SAP Vizcaya 139/2012, 21 de Marzo de 2012
| Ponente | LEONOR ANGELES CUENCA GARCIA |
| ECLI | ES:APBI:2012:2691 |
| Número de Recurso | 448/2011 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 139/2012 |
| Fecha de Resolución | 21 de Marzo de 2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección / Atala: 5ª/5
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. / IZO : 48.02.2-09/008562
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 448/2011 - 5
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Jdo. 1ª Instancia nº 1 (Barakaldo) / Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia (Barakaldo)
Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 1017/2009(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: OCASO S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS y Jacinta
Procurador/a / Prokuradorea: EMILIO MARTINEZ GUIJARRO y GABRIEL MARCOS RICO
Abogado/a / Abokatua: ALEJANDRO JOSE GUTIERREZ FERNANDEZ y MARIA CARMEN RODRIGUEZ CUESTA
Recurrido/a / Errekurritua : COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 N. NUM000 BARAKALDO, Hilario y Miriam
Procurador/a / Prokuradorea: ARANTZA ZABALA GIL, . REBELDE . y . REBELDE .
Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JOSE MORAN COLMENERO, . REBELDE . y . REBELDE .
SENTENCIA Nº: 139/12
ILMAS. SRAS.
Dña. MARIA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO, a veintiuno de marzo de dos mil doce.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 1017/09 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barakaldo y del que son partes como demandante, COMUNIDAD DE PROPRIETARIOS DE LA CASA Nº NUM000 DE LA DIRECCION000 DE BARAKALDO, representada por la Procuradora Sra. Zabala Gil y dirigida por el Letrado Sr. Morán Colmenero y como demandada, Jacinta, representada por la Procuradora Sra. Canduela Alba y dirigida por la Letrada Sra. Rodríguez Cuesta quien reconviene, OCASO, S.A. CÍA DE SEGUROS, representada por el Procurador Sr. Martínez Guijarro y dirigida por el Letrado Sr. Gutiérrez Fernández, quien reconviene, y Miriam Y Hilario, en situación procesal de rebeldía, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 30 de marzo de 2011 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:"FALLO:
-
ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda formulada por la procuradora Sra. Zabala, en nombre y representación de la COMUNIDAD de PROPIETARIOS de la DIRECCION000 Nº NUM000 de BARAKALDO, frente a Dª. Jacinta, Dª. Miriam, D. Hilario, y OCASO S.A., Compañía de Seguros y Reaseguros, y así:
- Declarar la obligación de los demandados de soportar las servidumbres necesarias con el objeto de instalar el ascenso, en la ubicación determinada por el arquitecto D. Sergio .
- Fijar a favor de Dª. Jacinta, Dª. Miriam, y D. Hilario, una indemnización por importe de 3.852,61 euros.
- Fijar a favor de OCASO, Compañía de Seguros y Reaseguros una indemnización por importe de
28.111,36 euros.
- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
-
DESESTIMAR la demanda reconvencional formulada por el procurador Sr. Martínez, en nombre y representación de OCASO S.A., Compañía de Seguros y Reaseguros, frente a la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Barakaldo, con imposición de costas a OCASO.
-
DESESTIMAR la demanda reconvencional formulada por la procuradora Sra. Canduela, en nombre y representación de Dª. Jacinta, frente a la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Barakaldo, con imposición de costas a Dª. Jacinta .
Contra dicha sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación por la representación de Jacinta y por la de Ocaso, S.A. Cía de Seguros y admitido dicho recursos en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.
Ante la incomparecencia de la parte apelante, Ocaso, S.A. Cía de Seguros se dictó Decreto de fecha 13 de diciembre de 2011 por la Sra. Secretaria de esta Sección declarando desierto su recurso de apelación.
Seguido este recurso por sus trámites se señaló día para su votación y fallo.
En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de minutos y segundos y la del del acto de juicio es la de minutos y segundos.
La parte apelante, Jacinta, en su condición de demandada y actora reconvencional, pretende la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime la demanda contra ella deducida y se estime su reconvención, y en consecuencia se declare la nulidad de pleno derecho del apartado cuarto del acta de la Junta de Propietarios de 20 de julio de 2004, por el que se dice se acordaba la instalación del ascensor.
Y ello por entender que:
.- la necesidad de suprimir barreras arquitectónicas en la que la parte actora basa su decisión por problemas de accesibilidad sufridos por las personas con movilidad reducida que residen en el inmueble, no se deduce de la lectura de los órdenes del día de las distintas convocatorias ni de las actas de las diversas Juntas, que fuera el motivo que llevó a la toma de la decisión de su instalación y sí la mera conveniencia de los propietarios, apareciendo, por primera vez, una referencia a ello en la Junta de 18 de julio de 2005, si bien como determinante de la preferencia de instalar el ascensor a cota cero. Es mas, aunque fuera cierto que existieran vecinos con tal problema, ello no lo hicieron valer para la adopción del acuerdo por lo que no cabe la aplicación automática del sistema de mayoría privilegiada del art. 17 LPH .
.- no puede reprocharse a esta parte que no hiciera constar en la Junta tal situación ni las mayorías exigidas, cuando nuestro convencimiento, tal y como se deduce de la copia del acta que se nos remite por quien era el administrador profesional, era que el acuerdo no se había dado al no lograrse la mayoría exigida, por cuanto que siendo 16 los propietarios presentes, 8 votaron a favor y los otros 8 en contra, de modo que en buena lógica nada tenía que impugnar, habiendo permanecido en la creencia, hasta el actual litigio de que la instalación del ascensor no había sido aprobada, no siendo suficiente para entender que ello no era así, el que en Juntas posteriores se debatiera el tema.
Por tanto, si la decisión de la Junta no se basa en la citada situación y sí en la conveniencia de su instalación, la mayoría exigida para tener por aprobado el acuerdo lo es la de tres quintas partes del total de propietarios que representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, lo que no se logró en la citada Junta al ser los elementos privativos 15 viviendas y 2 locales, si tenemos en cuenta las circunstancias concurrentes, el voto del copropietario fantasma ....., pues no asistieron 17 propietarios sino 16, luego no
estuvo presente el 100% de las cuotas.
Subsidiariamente, si se entendiera que la instalación del ascensor se ha aprobado correctamente y que esta parte ha de soportar la servidumbre para ello necesaria, la indemnización concedida debe ser incrementada con el importe preciso para la reposición del aseo que ocupaba el espacio afectado por el ascensor en otro lugar del local, que asciende a la cantidad de 9.740 euros, como se deduce de la documental aportada, haciendo de algún modo a ello referencia la Juzgadora de instancia cuando determina el deber de la Comunidad de dejar el local en el estado en el que se encontraba.
Finalmente, en cualquier caso, la imposición que se realiza a esta parte de las costas causadas por su reconvención es improcedente ya que pretendiendo en su demanda la actora que la indemnización lo sea sólo por el valor de la superficie afectada por la servidumbre y esta parte que la misma se incremente con el valor de la reposición del uso que el espacio a perder prestaba al local, al acogerse ello de alguna manera en la sentencia de instancia, se estima parcialmente aquélla y no procede su imposición debiendo cada parte soportar las suyas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 nº 2 LECn .
Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente el análisis de lo ajustado a derecho o no de la resolución recurrida cuando estima la demanda y desestima la reconvención formulada por la única recurrente, la Sra. Jacinta, nos exige considerar, por un lado, que la pretensión de la parte actora lo es que se declare su obligación de soportar en el local de su propiedad y de los herederos de su marido, en situación procesal de rebeldía, la servidumbre necesaria para la instalación del ascensor en la ubicación que determina el arquitecto Sr. Sergio, fijándose el importe de la indemnización por ello pertinente en función de la superficie ocupada, y, por otro, que la de demandada- reconvenida lo es en primer lugar, y ello se desestima en la instancia, la nulidad de pleno derecho del apartado cuarto del acta de la Junta de 20 de julio de 2004 que plasma a juicio de la Comunidad actora la decisión de instalación del ascensor.
Y así, a tal efecto se deben realizar, con carácter previo, una serie de consideraciones jurídicas, a saber:
.- Esta Sala ha declarado de manera reiterada en sus resoluciones, entre otras, en su sentencia de 26 de setiembre de 2011, con cita de otras anteriores sobre el significado del régimen de propiedad horizontal lo siguiente:
" El régimen de la propiedad horizontal, en el que se plantea el marco de las relaciones entre las partes en litigios, supone la coexistencia de...
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