SAP Vizcaya 152/2012, 28 de Marzo de 2012
| Ponente | LEONOR ANGELES CUENCA GARCIA |
| ECLI | ES:APBI:2012:2682 |
| Número de Recurso | 301/2011 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 152/2012 |
| Fecha de Resolución | 28 de Marzo de 2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
Sección 5ª
BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001
Tfno.: 94-4016666
Fax: 94-4016992
N.I.G. 48.04.2-10/000494
A.p.ordinario L2 301/11
O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 1 (Bilbao)
Autos de Pro.ordinario L2 29/10
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Recurrente: BANCO ESPIRITO SANTO S.A.
Procurador/a: ITZIAR OTALORA ARIÑO
Abogado/a: JORGE CARLOS CARAMES PUENTES
Recurrido: Porfirio y Rafael
Procurador/a: ARANTZANE GORRIÑOBEASKOA ETXEBARRIA y
Abogado/a: JESUS MANUEL PERNAS BILBAO y SEGUNDA INSTANCIA SIN PERSONAR
SENTENCIA Nº: 152/12
ILMAS. SRAS.
Dña. MARIA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO, a veintiocho de marzo de dos mil doce.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 29/10 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Bilbao y del que son partes como demandante, Porfirio, representado por la Procuradora Sra. Gorriñobeaskoa Etxebarría y dirigido por el Letrado Sr. Pernas Bilbao y como demandada, BANCO ESPIRITO SANTO, S.A. representada por la Procuradora Sra. Otalora Ariño y dirigida por el Letrado Sr. Caramés Puentes y Rafael, representado por la Procuradora Sra. Gutiérrez López y dirigido por el Letrado Sr. Larrea Ruiz, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 19 de noviembre de 2010 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:
"Estimar la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Arantzane Gorrinobeaskoa Etxebarria en nombre y representación de D. Porfirio y condenar a Banco Espirito Santo S.A. a abonarle la cantidad de 120.151,18 euros, su interés legal desde el 4 de enero de 2010 hasta hoy, devengando el global que resulte interés legal elevado en dos puntos desde esta fecha hasta la completa satisfacción del actor, y las costas si se hubiesen ocasionado.
Desestimar la demanda interpuesta frente a D. Rafael con imposición de las costas causadas.".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Banco Espirito Santo, S.A. y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.
Seguido este recurso por sus trámites se señaló día para su votación y fallo.
En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, excepto el plazo para dictar sentencia por la atención a otras causas, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 26 minutos y 37 segundos y la del del acto de juicio es la de 192 minutos y 33 segundos.
La parte apelante, codemandada en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime la demanda contra ella deducida, con imposición de costas a la parte actora.
Y ello por entender que admitida la acción ejercitada, con carácter subsidiario, de incumplimiento contractual con la consiguiente condena pecuniaria a esta parte, la misma no ha de prosperar ya que, y con alteración del orden lógico en una pretensión revocatoria, debió desestimarse:
a.- se da la inexistencia del daño reclamado, y en todo caso una falta de relación de causalidad con la actuación de esta parte.
Así, admitiendo a efectos dialécticos que la adquisición por el actor de producto Kaupthing a través de nuestra entidad bancaria ( BES), se produjo en el seno de una relación contractual de asesoramiento, de lo que no hay duda es de que la causa que motiva el quebranto del actor con pérdida de valor de la inversión, lo es la suspensión de pagos y el proceso liquidatorio de la entidad emisora, lo cual en modo alguno nos es imputable, como lo evidencia el hecho de que hasta ese momento, octubre de 2008, el Sr. Porfirio había cobrado, sin problemas, el cupón, a lo que se une que tal situación de insolvencia provisional o definitiva de Kautpthing es un riesgo propio de cualquier inversión, al margen de la información al respecto facilitada al inversor en el momento de la intermediación para su adquisición, reconociendo la Juzgadora de instancia que en esa situación final ninguna responsabilidad tuvo esta parte, cuando además la citada entidad tenía muy buena calificación por parte de las agencias de rating.
Por tanto, si no hay relación causal entre el incumplimiento contractual que se nos imputa y el daño, no surge el deber de indemnizar, no pudiendo ser esta parte condenada.
Es mas, no basta con considerar que como se ha dado la suspensión de la citada entidad ello quiere decir que el producto era arriesgado, o que en aquélla hayan tenido que ver sus características, pues ya sea perpetuo o no, obligaciones o acciones preferentes, o con mayor o menor liquidez, el resultado hubiera sido igual.
En todo caso, para determinar el alcance del daño se ha de tener en cuenta que el actor conserva la titularidad de los bonos, y sólo cuando concluya el proceso liquidatorio se sabrá su valor real, y por tanto si existe daño o no, por lo que si se le indemnizara ahora en la forma pretendida sería posible que se diera un enriquecimiento injusto si finalmente obtiene la recuperación de parte del capital, sin olvidar que ha recibido ya los rendimientos trimestrales.
b.- Subsidiariamente, se estima:
.- la inexistencia de relación contractual de asesoramiento.
La realidad de tal relación negada en todo momento por esta parte, no puede colegirse únicamente de la declaración interesada del codemandado Sr. Rafael ni del hecho de que en determinadas comunicaciones del Banco con su cliente, se identifica a aquél como su asesor, cuando en realidad, como se hace con el resto de los clientes, lo que con ello se pretende es identificar a la persona de contacto del cliente, siendo lo lógico que le presente los productos que otra compañía del Grupo le facilita y que puedan responder a las expectativas del actor, que es quien decide.
Ausencia de contrato que se deduce del hecho de su no constancia escrita a diferencia de otros como los de administración y depósito de valores que no se cuestiona se den, de su no remuneración, pues la única comisión cobrada por la operación de autos lo fueron las correspondientes a la labor de intermediación ( órdenes de compra), a diferencia de las que se perciben por los contratos existentes, y de la distinción legal prevista en el art. 63 nº1 g) de la Ley del Mercado de Valores, cuando se atribuye la condición de asesoramiento a quien realiza recomendaciones personalizadas, estando, por el contrario, ante un mero comercial cuando lo que se dan son recomendaciones genéricas, lo que admite el Sr. Rafael era su tarea.
Esto es lo que existió entre las partes fue una actividad de intermediación en la que la que se escuchan las pretensiones del cliente, se le informa de los productos y se ejecuta su decisión.
.- la inexistencia de actuación negligente.
En todo caso, sea cual fuera la perspectiva jurídica desde la que se valore la conducta de esta parte, lo cierto es que ninguna actuación deficiente se dio ya que al Sr. Porfirio cuando se le informa en relación con la compra de productos de la entidad Kaupthing Bank, porque su perfil de inversor era moderado, como se deduce de la documentación obrante en autos por el mismo rubricada, que desde luego no se acredita lo sea de fecha posterior a la contratación ahora analizada, como lo evidencia el dato de que para entonces ya contaba con inversiones similares como las acciones preferentes de British Airways, junto con otros productos arriesgados, fondos, acciones... algunos generadores de pérdidas, de modo que era conocedor de aquello en lo que invertía por más que se trate de un inversor minorista.
De igual modo el producto era adecuado para su perfil, y pretensión de obtención de rentabilidad, pues abonando un 6,75 % anual los tipos de interés estaban al 5,5%, estando ante renta fija cuya una mayor rentabilidad suele ir en proporción inversa con su seguridad, cobrando sin problema el cupón hasta que se dio la intervención del Kaupthing Bank, que hasta ese momento contaba con una muy buena calificación por las agencias de rating.
De todo ello y de las características del producto de este producto de renta fija fue informado el actor, por más que entre los peritos informantes se da la discusión respecto de si trataban de obligaciones o de acciones preferentes, siendo la misma intrascendente ya que el resultado remuneratorio es igual, y en el proceso liquidatorio lo que se reconoce por el BES se intermedió, obligaciones, tiene mejor posición que las acciones, ( no olvidemos que había invertido en productos similares), mientras que el carácter de perpetuo es implícito e irrelevante, ya que si como dice el perito de la contraparte se trata de acciones preferentes tales son perpetuas por naturaleza, pudiendo materializarse en el mercado secundario, del mismo modo que las obligaciones, siendo en él donde las adquirió en su momento el Sr. Porfirio, quien no acude a la emisión directa de la entidad que lo fue en el año 2006.
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