SAP Vizcaya 47/2012, 1 de Junio de 2012
| Ponente | MANUEL AYO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:APBI:2012:2434 |
| Número de Recurso | 26/2012 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 47/2012 |
| Fecha de Resolución | 1 de Junio de 2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAI KO PROBINTZIA-AUZITEGIA
Sección/Atala: 2ª/2.
Calle Barroeta Aldamar 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)/Barroeta Aldamar Kalea 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)
Tfno / Tel.: 94-4016663
Fax/Faxa: 94-4016992
N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-11/016385
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48.020.43.2-2011/0016385
Rollo penal/Penaleko erroilu 26/2012 - A
Atestado nº / Atestatu-zk.: PM BILBAO NUM000 P - NUM000 - NUM000 PM
Delito/Delitua: CONTRA LA SALUD PUBLICA /(((CONTRA LA SALUD PUBLICA)))
Fecha delito/Delitu-eguna: 06/04/2011/2011/04/06
Lugar de los hechos/Egitateak izandako lekua: BILBAO (BIZKAIA)
Contra/Noren aurka: Ambrosio
Procurador/a/Prokuradorea: M PILAR GAGO CARRILLO
Abogado/a/Abokatua: JON KEPA HUERTAS DE AMILIBIA
SENTENCIA Nº 47/12
PRESIDENTE Dña MARIA JESUS ERROBA ZUBELDIA
MAGISTRADO D. JUAN MATEO AYALA GARCIA
MAGISTRADO D. MANUEL AYO FERNANDEZ
En la Villa de Bilbao, a 1 de junio de 2012.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de Procedimiento Abreviado núm. 88 del año 2011, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 5 de los de Bilbao por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, Rollo de Sala núm. 26/12, contra Ambrosio, nacido el NUM001 /1982, en Venezuela, hijo de Felipe y de María Virtudes, con Documento Nacional de Identidad núm. NUM002, cuya situación patrimonial no consta y en situación de libertad provisional por esta causa desde el 20 de mayo de 2011, representado por la Procuradora Dña. Mª Pilar Gago Carrillo y bajo la dirección letrada de D. Jon Kepa Huertas de Amilibia, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. Leopoldo Sánchez Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MANUEL AYO FERNANDEZ quien expresa el parecer de la Sala.
El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud publica en su modalidad de trafico de drogas que causan grave daño a la salud y de tenencia preordenada al trafico de drogas que causan y no causan grave daño a la salud de los artículos 368, 374 y 377 del Código penal, estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e interesó la imposición de la pena de prisión de 5 años y 6 meses con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 150. 000 euros, comiso del dinero, sustancia estupefaciente y demás objetos incautados y el abono de las costas procesales.
Por la defensa del acusado, en idéntico tramite elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y solicitó la libre absolución de su defendido y la devolución del dinero decomisado en la causa, introduciendo en la conclusión 4ª como subsidiaria la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica del articulo 21.6 en relación con los artículos 20.2 y 21.1 y en la conclusión 5ª también como pretensión subsidiaria que la condena fuese a la pena de prisión de 3 años y multa de 50.000 euros.
HECHOS PROBADOS
En el mes de marzo de 2011 se estableció por agentes de la Policía Municipal de Bilbao un dispositivo de vigilancia en relación con la actividad ilícita de venta de drogas de Ambrosio, nacido el NUM001 /1982, en Venezuela, hijo de Felipe y de María Virtudes, con Documento Nacional de Identidad núm. NUM002 F, de nacionalidad española y sin antecedentes penales, después de haber recibido informaciones sobre su dedicación a esta actividad en el curso de una investigación policial en la zona de la CALLE000 de la Villa de Bilbao, residiendo en el piso NUM003 del num. NUM004 de dicha calle y regentando el bar Obid en la calle Alameda San Mames num. 23 de la villa, habiendo observado los días 22 y 23 de marzo de 2011 la recepción por el acusado de grandes fajos de billetes a cambio de la entrega de objetos no determinados.
Al atardecer del dia 5 de abril de 2011, Ambrosio, que había estado horas antes conversando en su bar con Carlos María, acudió después a su domicilio y posteriormente se dirigió con su vehículo hacia la calle Alameda Mazarredo de la villa de Bilbao donde aparcó su vehículo y se introdujo en el Restaurante Serantes III en el que contactó nuevamente con Carlos María que trabajaba como cocinero en dicho establecimiento y tras hacerle este ultimo un gesto con los ojos se dirigieron al interior de los baños del local siendo seguidos por agentes de la Policía Municipal de Bilbao, siendo detenido el acusado en el instante en que introdujo su mano en una bandolera que portaba cogiendo de su interior una bolsa de plástico conteniendo 29,833 gramos de cocaína en roca con una riqueza del 46,4% expresada en cocaína base que se disponía a entregar a Carlos María teniendo éste en su poder un fajo de billetes por importe de 5.150 euros y ocupándole al acusado en su poder 145 euros, un resguardo de ingreso de la BBK por importe de 500 euros, un manojo de trece llaves, un móvil con tarjeta Sim y cuatro tarjetas Sim.
Sobre las 18.30 horas del día 6 de abril de 2011 se procedió a la practica de la diligencia de entrada y registro de la vivienda del acusado sito en la CALLE000 num. NUM004, NUM003 NUM005 de la villa de Bilbao autorizada mediante auto del Juzgado de Instrucción num. 5 de Bilbao de la misma fecha, habiéndose intervenido en su interior las siguientes sustancias:
- una bolsa conteniendo 170,3 gramos de cocaína en roca con una riqueza del 46,3% expresada en cocaína base,
-tres bolsas conteniendo 736,8 gramos de anfetamina con una riqueza del 8,2 % expresada en anfetamina base
- un envoltorio conteniendo 1,211 gramos de anfetamina con una riqueza del 13,6% expresada en anfetamina base
- una bolsa conteniendo 3.183,1 gramos de cannabis (marihuana) y 184 trozos de polvo marrón prensado conteniendo 158,4 gramos de resina de cannabis (hachish)
Se ocuparon sobre la mesa de la sala una bascula digital, tijeras y bolsas con cierre hermético, en la cocina dos balanzas electrónicas con peso de hasta 5 kilos y una envasadora al vacío de la marca Alfa y dos paquetes de rollo de plástico de la misma marca; también la habitación al lado de la cocina estaba dispuesta para el cultivo de la marihuana, estando provista de lámparas, humidificador y sistema de riego por goteo, dos ventiladores de aire, termómetros, girómetro y aparatos electrónicos para la automatización del sistema, tiestos de plástico, abonos, fertilizantes, triturador industrial y resto de utillaje habitual para esta labor; todos estos instrumentos se destinaban por el acusado a la preparación y manipulación de las sustancias estupefacientes ocupadas y que iban a ser transmitidas a terceras personas.
Se intervino la cantidad de 11.200 euros en metálico, un recibo a nombre del acusado por importe de
2.214 euros, un resguardo de ingreso por importe de 2.000 euros del BBVA, un resguardo de ingreso de 1.000 euros del Banesto, siendo estas cantidades procedentes de su ilícita actividad de venta de drogas, así como una hoja manuscrita con anotaciones numéricas.
La totalidad de la droga intervenida ha sido valorada en 51.172 euros.
La cocaína es una sustancia estupefaciente sometida a control internacional que causa grave daño a la salud incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.
La anfetamina es una sustancia psicotrópica sujeta a control internacional que causa grave daño a la salud incluida en la Lista I de la Convención Única de 1971.
La marihuana y el hachish son sustancias estupefacientes derivadas del cannabis sometidas a control internacional que no causan grave a la salud incluidas en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972 y en la Lista II de la Convención de Viena de 1971.
CUESTION PREVIA. La nulidad de las diligencias policiales y del auto de entrada y registro domiciliario.
En el turno de cuestiones previas la defensa del acusado al amparo del articulo 786.2º LECrim solicitó la nulidad de las diligencias policiales alegando que se habían vulnerado los artículos 292 y siguiente de la LECrim y, en ultimo termino, el articulo 24 de la Constitución asi como del auto de 6 de abril de 2011 en el que se acordó la entrada y registro domiciliario invocando el articulo 558 LECrim alegando su falta de fundamentación.
Ninguna de tales pretensiones anulatorias puede ser estimada. En primer lugar, en lo que se refiere a las diligencias policiales, aunque el recurrente considera que se infringen los preceptos procesales indicados, no podemos convenir que sea así porque el atestado policial -folios 2 y siguientes y folios 33 y siguientesfue elaborado por el agente de la Policía Municipal de Bilbao num. NUM006 que estaba habilitado para la practica de las diligencias en calidad de Secretario constando en las diligencias practicadas el sello del cuerpo policial y la rubrica del Secretario, incorporando mediante "diligencia" el resultado de la investigación que se fue desarrollando, incluyendo la comparecencia efectuada por el que resultó testigo, Carlos María -folio 10 s- y la declaración del detenido -folio 56-, sin que suponga infringir la normativa procesal la incorporación mediante diligencia a los folios 15 y 16 de las manifestaciones realizadas por el acusado espontáneamente o por su compañera sentimental al agente num. NUM006 estando plenamente justificado que no conste la firma de los autores de las mismas dadas las circunstancias en que se realizaron limitándose el agente policial a ser un mero testigo de referencia de lo expresado por aquellos, con independencia de la...
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