SAP Vizcaya 243/2012, 3 de Mayo de 2012
| Ponente | MARIA CONCEPCION MARCO CACHO |
| ECLI | ES:APBI:2012:2421 |
| Número de Recurso | 91/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 243/2012 |
| Fecha de Resolución | 3 de Mayo de 2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección / Sekzioa: 3ª/3.
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. / IZO : 48.05.2-10/000999
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 91/2012
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Balmaseda / Balmasedako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 373/2010 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Ambrosio
Procurador/a/ Prokuradorea:IGNACIO HIJON GONZALEZ
Abogado/a / Abokatua: JAVIER CUEVAS SOLAGAISTUA
Recurrido/a / Errekurritua: Cirilo
Procurador/a / Prokuradorea: ELSA PACHECO GURPEGUI
Abogado/a/ Abokatua: JOSE ANTONIO PEREZ GRIJELMO
SENTENCIA Nº 243/2012
ILMAS. SRAS.
Dña. Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO
Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRÍA
En BILBAO (BIZKAIA), a tres de mayo de dos mil doce.
Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presente autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 373/10, procedentes de la UPAD Nº 2 DE BALMASEDA y seguidos entre partes como apelante D. Ambrosio, representada por el Procurador D.Ignacio Hijón González y dirigido por el Letrado D. Javier Cuevas Solagaristua y como apelado D. Cirilo representado por la Procuradora Dª. Elsa Pacheco Gurpegui y dirigido por el Letrado D. José Pérez Grijelmo.
SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma. _ANTECEDENTES DE HECHO_
Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 30 de Noviembre de 2011 es del tenor literal siguiente:" FALLO : Que desestimando la demanda de acción reivindicatoria interpuesta por la representación de D. Ambrosio contra D. Cirilo, y estimando parcialmente la acción declarativa ejercitada con carácter subsidiario, debo declarar y declaro la propiedad de D. Ambrosio sobre la parte de terreno del pasillo en que coinciden el plano existente al folio 38 del informe pericial del Sr. Jacinto y la zona pintada en verde en el plano nº 2 del informe pericial adjuntado como documento nº 16; todo ello con imposición de costas a la parte actora".
Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Ambrosio se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia se dio traslado a la contraparte por término de DIEZ DIAS para impugnación u oposición, verificándolo mediante escrito de oposición. Emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos, comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 91/2012 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.
Que con fecha 15 de Marzo de 2012 se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 2 de Mayo de 2012.
Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO.
Son motivos alegados por el recurrente actor en el procedimiento para instar la revocacion de la sentencia dictada en la instancia; error del juzgador en la interpretación y aplicación del derecho; el fallo de la sentencia es totalmente incongruente e impresciso desde el momento en que siendo una única demanda formulada desestimando la acción principal y estimando parcialmente la subsidiaria resulta improcedente la imposición de costas, en cuanto ha concurrido una estimación parcial. El ejercicio de acciones acumuladas es permitido en la legislación procesal en una sola demanda, pero la juzgadora, a esta opción del actor, ha resuelto en el fallo como si de dos demandas se tratara, confundiendo demandas y acciones, de ello que expresamente declare la desestimación de la demanda de acción revindicatoria interpuesta y estime parcialmente la acción de declarativa ejercitada con carácter subsidiario, lo que demuestra la infracción del fallo por cuanto la demanda, aunque fuese parcialmente estimada es única y, por tanto incongruente con lo solicitado en la demanda, y en consuencia a esta estimación parcial las costas debían ser impuestas conforme a las reglas del art. 394- 2 LEC, e imponerse a cada parte que abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, instando en este sentido la revocación de la sentencia.
En segundo lugar, invoca error en la valoración de la prueba practicada con infracción de los artículos 348 y concordantes del Código Civil . Expone el resultado probado, a su entender, obtenido de las fotografías adjuntadas a los autos con su demanda de la que se desprende la invasión de sus terrenos por actos desarrollados por el demandado como tapar el muro delimitador con el terreno de su propiedad y que se describe en la inscripción registral de los terrenos del demandado; la ocupación de terreno por ejecución de trabajos de relleno en los de propiedad de esta parte; analiza el informe pericial elaborado a instancias suya por el Sr. Rubén y en el que se detalla la zona invadida pr el demandado, detallando como la configuración actual de los terrenos del demandado se correponden con mas metros de los detallados en la inscripción registral y que provienen de la ocupación de los que son propiedad de su defendido. Resultado de lo anterior es manifestar el evidente error en la sentencia de falta de acreditación de la realidad física de los terrenos por no acreditarse la identificación y fijación de los linderos y ello porque si existen elementos naturales que delimitaban e identificaban las fincas de cada litigante y que se han destruido por el demandado, según su entender, del resultado probatorio analizado. En esencia, si existe acreditación de la concurrencia de los elementos necesarios para que prospere su demanda, la cual debe ser estimada en lo referente a la acción revindicatoria principalmente ejercitada.
Impugna la prueba pericial judicial al entender que incurre en falta de rigor desde el momento que dictamina desconociendo los elementos físicos reales de las fincas y de ello que parta que el límite entre ambos no sea el muro perimetral que se encuentra tapado, cuando este es el único límite que debe ser admitido porque asi se describe en la incripción registral. En conclusión, al análisis detallado de toda la prueba practicada en la instancia, al entender de esta recurrente, le permtie sustentar la petición de estimación íntegra de la demanda en cuanto a la acción revindicatoria o en su totalidad y no parcialmente de la subsidiariamente ejercitada declarativa de dominio sobre toda la franja de terrenos instada en su demanda.
En orden inverso a la interposición de los motivos del recurso parece más lógico comenzar resolviendo si es de estimar la acción pricipal ejercitada en la demanda o, en su caso, la subsidiaria de forma plena; ciertamente, para el recurrente basicamente se ha cometido error en la valoración de las pruebas por el juez que le ha llevado a una convicción jurídica totalmente falsa, siendo asi que interesa un nuevo examen de las pruebas practicadas en el acto del juicio y concretamente de la documental aportada; por ello, preciso se hace recordar que "... la Sentencia del TS Sala I en resolución de 11 de diciembre 2006 Esta Sala ha dicho reiteradas veces que la apreciación de la prueba es competencia de la Sala de instancia, aunque cabe en casación la censura de la irrazonabilidad o arbitrariedad ( Sentencias del Tribunal Constitucional 37/1982 EDJ1982/37, 68/1983 EDJ1983/68, 123/1987 EDJ1987/123, 140/1995 EDJ1995/4492, entre otras; y de esta Sala 4 de noviembre de 1993 EDJ1993/9891, 7 de junio de 1995 EDJ1995/2653, entre otras muchas), así como la estimación de un error de derecho en la valoración, que ha de realizarse con cita de la concreta norma de valoración que resulta infringida, dado que no es función de la casación constituirse en una tercera instancia, ni revisar el soporte fáctico, sino valorar la correcta aplicación del ordenamiento ( Sentencias de 31 de mayo de 2000 EDJ2000/14314, 12 de abril de 2003, 28 de octubre de 2004 EDJ2004/159575, 9 de mayo de 2005 EDJ2005/71452, etc.)
Igualmente la sentencia de la PA de Pontevedra de 16 de noviembre de 2006 en la que se señala que "Centrada así la cuestión, como se ha indicado anteriormente, basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo", lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/77463 y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo", en la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" sobre la base...
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