SAP Barcelona 293/2012, 14 de Septiembre de 2012
| Ponente | JUAN FRANCISCO GARNICA MARTIN |
| ECLI | ES:APB:2012:15760 |
| Número de Recurso | 58/2012 |
| Procedimiento | INCIDENTE |
| Número de Resolución | 293/2012 |
| Fecha de Resolución | 14 de Septiembre de 2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOQUINTA
Rollo núm. 58/2012 - 3ª
Incidente concursal núm. 315/11 (Pieza de calificación)
Dimanante de concurso núm. 816/2009 (Concursada: Gerey, S.L.)
Juzgado Mercantil núm. 7 Barcelona
SENTENCIA núm. 293/2012
Ilustrísimos Señores Magistrados:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
MARTA RALLO AYEZCUREN
LUÍS GARRIDO ESPA
En la ciudad de Barcelona, a catorce de septiembre de dos mil doce.
VISTOS en grado de apelación por la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial las presentes actuaciones de la Sección Sexta (calificación) del concurso de Gerey, S.L., tramitada con el número arriba expresado por el Juzgado Mercantil número 7 de esta localidad, pendiente en esta instancia al haber apelado Gerardo, Gonzalo y Herminio y otros 37 ex trabajadores de la concursada la sentencia que dictó el referido Juzgado el día 13 de septiembre de 2011.
Han comparecido en esta alzada los apelantes Gerardo y Gonzalo, representados por el procurador de los tribunales Sr. Bach y defendidos por el letrado Sr. Herrera, y los trabajadores de la concursada, representados por el procurador Sr. Ramentol y dirigidos por el letrado Sr. Mestieri, así como la Administración concursal en calidad de apelada. Es parte el Ministerio Fiscal.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: Desestimo la oposición a la calificación formulada por D. Gonzalo y D. Gerardo y Califico como CULPABLE el concurso de Gerey, S.L. con las siguientes consecuencias:
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) Determinar como personas afectadas por tal calificación a D. Gonzalo y D. Gerardo - 2º) Privar a D. Gonzalo y D. Gerardo de cualquier derecho que pudieran tener como acreedor concursal o contra la masa.
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) Inhabilitar a D. Gonzalo y D. Gerardo para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de tres años.
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) Condenar al pago solidario a la masa de 60.295,29 euros.
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) No hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales>>. SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpusieron recurso de apelación Gerardo, Gonzalo, por una parte, y Herminio y otros 37 ex trabajadores de la concursada, por la otra. Admitidos a trámite ambos recursos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolos, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 6 de junio pasado.
Actúa como ponente el magistrado JUAN F. GARNICA MARTÍN.
Hechos que contextualizan el conflicto y solicitud de calificación realizada por la AC y el Ministerio Fiscal
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Los hechos que se exponen en el informe del Administrador concursal (AC) y en el dictamen del Ministerio Fiscal para justificar la solicitud de calificación del concurso como culpable son los siguientes:
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La concursada Gerey tiene como objeto social la instalación y mantenimiento eléctrico e inició su actividad en 1991, integrada en un grupo de empresas formado por Electrolaen, S.L., con idéntico objeto social que la concursada, y por Inversiones Trader, S.L. (en adelante, Trader), dedicada a la construcción y promoción inmobiliaria, compañía esta última que tuvo como única actividad durante toda su existencia la construcción de dos casas que nunca llegó a finalizar ni a vender.
b) Electrolaen, empresa que había comenzado sus actividades en el año 1983, prestaba sus servicios prácticamente en exclusiva para Gerey. Presentó concurso a la vez que Gerey (autos 817/2009, del Juzgado
7) y el procedimiento fue archivado por falta de activos por medio de auto de 13 de enero de 2010.
c) Inversiones Trader fue creada en 2004 y concentró toda su actividad en la construcción de dos viviendas que no finalizó y que llegó a construir en un 80%. Utilizaba recursos de Gerey, tanto en forma de crédito a largo plazo que ésta le había efectuado, por un importe total de 584.870 euros, como en trabajadores y otros medios. Esta sociedad (Trader) tenía ingresos inexplicables, y no explicados por sus administradores. Además tiene un crédito con una entidad financiera por importe de 653.093 euros garantizado con hipoteca sobre los inmuebles en construcción. El AC afirma que Gerey desvió recursos a esta sociedad por un importe total de 3.159.284 euros, de los cuales únicamente se había producido retorno por importe de 1.232.589 euros
. La diferencia, 1.926.695 euros, se sostiene en el informe del AC, había salido de la sociedad en concepto de diversos gastos que beneficiaron a los administradores societarios y a su familia, en detrimento de Gerey y Electrolaen.
d) En julio de 2009, poco antes de instar el concurso, Gerey adquirió el 100% de las participaciones sociales de Trader por el importe de dos euros (que no desembolsó) y el mismo día de la venta se acordó la liquidación de esta sociedad, nombrándose como liquidador a D. Gonzalo . Las dos fincas que constituían sus únicos activos están siendo objeto de sendas ejecuciones hipotecarias.
e) El 95% de los clientes de Gerey eran empresas del grupo El Corte Inglés. Aunque experimentó cierta disminución en su actividad, que se vio plasmada en reajustes de la plantilla hasta diciembre de 2008, sus ratios indicaban que se trataba de una empresa solvente y con proyección de continuidad.
f) Durante el año 2009, la facturación de Gerey a las empresas del El Corte Inglés experimentó una fuerte caída: si había alcanzado cifras de 4.828.984 euros en 2008, pasó a 889.120 euros en 2009. Ello fue consecuencia de que la actividad que antes desarrollaba la concursada se desvió a unas nuevas sociedades que entraron en escena, Lancoi, S.L. e Iris Rocabruna, S.L., a través de las cuales pasaron a operar los Sres. Gonzalo Gerardo, administradores de la concursada. Las participaciones de esas sociedades habían sido adquiridas poco antes por Ascension, esposa de uno de los administradores, en el caso de la primera, o de los propios Sres. Gerardo Gonzalo, en el caso de la segunda, a través del despacho de abogados de los Sres. Gerardo Gonzalo .
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La petición de que el concurso se declarara culpable se articula, tanto por el AC como por el Ministerio Fiscal, con fundamento en las siguientes causas:
i) Al amparo del art. 164.1 LC, esto es, haber agravado la insolvencia de la concursada mediante el desvío injustificado de fondos a la sociedad Trader.
ii) Al amparo del art. 164.2, 1º LC, por haber incurrido la concursada en irregularidades contables graves.
iii) Al amparo del art. 164.2.2º LC, por haber incurrido la concursada en inexactitudes graves en la solicitud del concurso. iv) Al amparo del art. 164.2, 5º LC, por salidas fraudulentas de bienes del patrimonio de la concursada.
v) Al amparo del art. 165.2, por falta de colaboración con el AC durante la sustanciación del concurso.
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Opuestos los Sres. Gerardo Gonzalo y la propia concursada, el juzgado mercantil calificó culpable el concurso de Gerey, S.L. exclusivamente por dos causas: (i) irregularidades contables graves ( art. 164.2.1ª LC ) e (ii) incumplimiento del deber de colaboración ( art. 165.2 LC ), considerando como personas afectadas por tal calificación a Gerardo y Gonzalo, a la vez que dispuso su inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar o administrar bienes de cualquier persona por el plazo de tres años y les condenó a pagar a la masa concursal la cantidad de 60.295,29 euros en concepto de responsabilidad concursal del art. 172.2, 3º LC .
Términos en los que aparece formulada la controversia en la segunda instancia
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Recurren tanto los trabajadores de la concursada, solicitando la ampliación de la declaración de concurso culpable, como los Sres. Gerardo Gonzalo condenados en calidad de personas afectadas por la calificación culpable, que cuestionan la declaración de culpabilidad y, particularmente, su condena.
El recurso de los trabajadores de la concursada se funda en los siguientes motivos:
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Incongruencia, porque en su solicitud de calificación se hizo referencia a hechos que no han sido tomados en consideración por la resolución recurrida.
b) Son infundadas las apreciaciones que han llevado al juzgado mercantil a rechazar la declaración de
culpabilidad por la causa del art. 164.1 LC pues resulta evidente el agravamiento de la insolvencia mediante
dolo o culpa grave.
c) Es infundado el rechazo de la causa de culpabilidad relativa a la salida injustificada y fraudulenta de bienes del patrimonio de la concursada porque, a diferencia de lo que ha considerado la resolución recurrida, no es precisa una especial intencionalidad sino que basta que exista constancia de la insolvencia.
d) Aunque el concurso no pudiera ser declarado culpable por el motivo del art. 164.2, 2º LC, como afirma la resolución recurrida, cuando el AC había valorado las existencias en los mismos términos que lo había hecho la concursada en la solicitud de concurso, nada impedía que lo pudiera ser por la causa del art. 164.1 cuando está acreditado que en las cuentas existían unas existencias que han desaparecido en la realidad.
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El recurso de los Sres. Gerardo Gonzalo se funda en los siguientes motivos:
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No concurren los presupuestos para que el concurso se pueda declarar culpable con fundamento en la causa de irregularidades contables, ya que las irregularidades imputadas o bien no existen o no son graves o son irrelevantes desde la perspectiva de la comprensión de la situación patrimonial de la concursada.
b) No es cierto que haya existido incumplimiento del deber de colaboración con la Administración
concursal.
c) Resulta improcedente considerar persona afectada por la calificación al Sr. Gerardo, pues el mismo no ha ostentado cargo alguno de administrador en la concursada, ni de...
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SAP Burgos 246/2014, 27 de Octubre de 2014
...menos, no es ésa la interpretación mayoritaria que se está siguiendo en los tribunales. En este sentido señala la SAP de Barcelona Sección 15 de 14 de septiembre de 2012 que: " Por lo tanto, el deudor y la partes a la que les pueda afectar la calificación deberán limitarse a defenderse de l......