ATS, 9 de Septiembre de 2014
| Ponente | ROSA MARIA VIROLES PIÑOL |
| ECLI | ES:TS:2014:7964A |
| Número de Recurso | 761/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 9 de Septiembre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Septiembre de dos mil catorce.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
Por el Juzgado de lo Social Nº 9 de los de Sevilla se dictó sentencia en fecha 30 de marzo de 2010 , en el procedimiento nº 1082/09 seguido a instancia de D. Carlos Ramón y D. Basilio contra NEVES, S.L., TRISASUR, S.A. y JUEGOS PLAYER, S.A., sobre cantidad, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 19 de julio de 2012 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.
Por escritos de fecha 21 de noviembre de 2013 y 10 de febrero de 2014 se formalizaron por el Letrado D. Basilio en nombre y representación de D. Carlos Ramón y por el Letrado D. Juan Manuel García-Orta Domínguez en nombre y representación de NEVES, S.L., TRISASUR, S.A. y JUEGOS PLAYER, S.A., sendos recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 26 de junio de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a las partes recurrentes para que en plazo de cinco días hicieran alegaciones, lo que efectuaron. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla) de 19 de julio de 2012 , en la que, con estimación parcial del recurso deducido por las mercantiles Nieves SL, Juegos Player SA y Trisarur SA, se revoca parcialmente la resolución impugnada en lo relativo a la cantidad reclamada como retribución variable. El actor ha venido prestando servicios para las demandas con la categoría profesional de Director de Departamento de Hostelería y en virtud de un contrato de alta dirección en los concretos términos que allí constan. En el citado contrato se pactó, en su estipulación segunda, el compromiso del trabajador de no realizar durante dos años, una vez extinguido el contrato de trabajo, actividades por cuenta propia o ajena que pudieran suponer competencia para la entidad contratante, en los términos que reproduce literalmente la narración histórica, fijándose en la estipulación tercera los emolumentos a percibir y, en particular, el salario variable. El 13-7-2009 la empresa procede a comunicar al actor su decisión unilateral de dar por extinguida la relación laboral, cese que impugnado judicialmente fue considerado despido improcedente. En la demanda rectora de autos interesa la cantidad de 225.812,87 euros correspondientes a 49.638,74 euros retribución variable, 171.370 euros en compensación por el pacto de no competencia postcontractual y 4.804,12 euros como liquidación por vacaciones no disfrutadas, siendo estimada la pretensión por la decisión judicial de instancia. Sin embargo la Sala de suplicación no comparte tal parecer.
Disconformes las demandadas con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alzan ahora en casación para la unificación de doctrina, planteando un único motivo de contradicción en lo que atañe a la condena del importe de dos anualidades del salario bruto en concepto de indemnización por el pacto de no competencia, denunciando la infracción del art. 3.5 y 21.2 del ET , en relación con los arts. 1101 y 1106 del CC , proponiendo como sentencia de contraste a los efectos de verificar el juicio de contraste la sentencia dictada por esta Sala de 9 de febrero de 2009 (rec. 1264/08 ). En la misma se decide sobre la validez de una cláusula penal inserta en un pacto de no competencia postcontracual y en virtud de la cual, si el trabajador incumpliese el pacto habrá de devolver el doble de la indemnización percibida como compensación. La Sala da lugar al recurso de su razón y no comparte el parecer del fallo combatido que limitó la cuantía de la indemnización exigida al importe total de lo recibido durante el desarrollo de la relación laboral por dicho concepto. Para alcanzar tal solución, la sentencia señala que en una cláusula como la relatada no se advierte renuncia de derechos indisponibles, toda vez que los derechos protegidos por la prohibición establecida en el art. 3.5 ET son los reconocidos al trabajador "por disposiciones legales de derecho necesario o por convenio colectivo"; pero no los derechos que surgen por acuerdo entre ambas partes, en cuanto no contradigan las mencionadas normas de carácter imperativo. Sentado lo anterior, sostiene el Tribunal que podría plantearse en determinados supuestos la proporcionalidad de la indemnización prevista sobre la base de que la cláusula pueda resultar abusiva y contraria al principio de buena fe art. 7.2 CC , lo que no es al caso, pues ni la sentencia recurrida contempló tal planteamiento ni se suscita en el recurso de casación unificadora.
La contradicción ha de declararse inexistente, y ello a pesar de que la sentencia que se recurre parece sustentar su decisión en este concreto extremo en la sentencia que se ofrece de contraste. En efecto, en la sentencia recurrida es el demandante el que interesa el abono de una concreta cantidad en cumplimiento del compromiso de no realizar durante dos años, una vez extinguido el contrato de trabajo, actividades que pudieran suponer competencia con la demandada, ahora bien, la cuantía interesada no es la pactada, sino la obrante en la cláusula penal para el caso de incumplimiento, pretensión que fue acogida por la sentencia de origen con sustento en la desproporción existente entre la fijada para indemnizar al trabajador y la que aquél debería abonar en caso de incumplimiento. Y este concreto extremo, no es el que se resuelve en la sentencia de contrate, pese a que otra cosa se pretenda hacer valer en el recurso, pues el debate se sitúa en términos diversos, al ser la empleadora la que activa la cláusula penal pactada al respecto, al haber incumplido el trabajador el pacto de concurrencia postcontractual. Por lo tanto, mientras en un caso se pretende por el trabajador que se le abone como contraprestación al compromiso de no concurrencia el importe equivalente a la cláusula pena fijada por la empresa para caso de incumplimiento, en la de contraste es la empresa la que interesa el abono del importe fijado en la cláusula penal ante el incumplimiento del meritado compromiso.
Interpone asimismo el trabajador demandante recurso de casación para la unificación de doctrina planteando un único motivo en el que la cuestión a dilucidar queda centrada en determinar si, la no fijación de objetivos por parte de la empresa impide que los trabajadores perciban cantidad alguna en concepto e retribución variable, o por el contrario la falta de fijación de objetivos por parte de la empresa, no impide que los trabajadores perciban la cantidad pactada en el contrato de trabajo en concepto de retribución variable, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por esta Sala de 15 de diciembre de 2011 (rec. 1203/11 ). En la misma, se plantea el derecho a percibir por parte del actor la cuantía de un bonus de 5.000 euros durante el año 2007 y la parte proporcional correspondiente a 2.008, estableciéndose en el contrato de trabajo que el actor "percibirá una cantidad variable de hasta 5.000 euros brutos anuales, que podrán ser efectivos si se cumplen los objetivos marcados por la dirección de la empresa para cada año", teniendo en cuenta que nunca se fijaron los objetivos concretos a cumplir ni se llegó a percibir cantidad alguna por este concepto desde que la contratación tuvo lugar, en 2.005. La Sala recuerda su jurisprudencia según la cual, no puede dejarse al arbitrio de una de las partes el cumplimiento de lo pactado en los contratos, de tal forma que cuando no se hayan cumplido las condiciones impuestas por una de las partes para el cumplimiento del pacto, por voluntad propia de la parte que las impone, ha de tenerse el pacto como no condicionado. Aplicando esta doctrina al caso propuesto, ha de reconocerse al actor la cuantía reclamada, puesto que la fijación de objetivos anuales no dependía de su voluntad, si no de la de la empresa, al estimar en parte el recurso de las demandadas en lo que atañe al devengo de la retribución variable, y confirmando la decisión recurrida en los demás extremos.
Una atenta lectura de las sentencias enfrentadas dentro del recurso evidencia que la contradicción en sentido legal es inexistente, pues los supuestos de hecho y los debates habidos ante las respectivas Salas de suplicación no guardan la necesaria identidad entre sí. Así, lo primero que se advierte en la sentencia recurrida, es que la razón de decidir en cuanto a este concreto motivo giró sobre la aplicación al caso de la alegada excepción de la cosa juzgada en su vertiente positiva, al haber recaído entre las partes sentencia de despido y firme en la que se resolvió que la retribución variable no se había devengado por no acreditar el trabajador los objetivos que le servían de base, por lo que al no haberse combatido eficazmente la aplicación que en el caso se ha hecho del instituto de la cosa juzgada, no cabe apreciar la existencia de divergencia doctrinal alguna que necesite ser unificada, puesto que la sentencia de contraste centra su decisión en los términos en se había pactado el complemento variable que podía llegar a los 5000 anuales "en función del grado de consecución de los objetivos que anualmente puedan llegar a fijar las partes tanto en términos como cuantías" , y ante ello, la sentencia entiende que tal pacto no estaba condicionado más que al cumplimiento de unos objetivos que nunca se fijaron, y que sólo estaba en condiciones de fijarlos la empresa, por lo que se trata de un pacto de incentivos sujeto a la exclusiva voluntad de uno de los contratantes prohibido por el artículo 1256 del Código Civil .
De conformidad con los argumentos anteriores, la decisión congruente es la de que el recurso aquí planteado no puede ser admitido, siendo en dicho sentido en el mismo en que se ha manifestado el Ministerio Fiscal, sin que el escrito de alegaciones del recurrente tenga contenido suficiente para dejar sin efecto las apreciaciones que en el mismo sentido les fueron puestas de manifiesto por la providencia precedente que abrió el trámite de inadmisión. Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 225 LRJS . Sin imposición de costas al trabajador recurrente, y dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación, y con imposición de costas a la mercantil recurrente.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión de los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos, respectivamente, por el Letrado D. Juan Manuel García-Orta Domínguez, en nombre y representación de NEVES, S.L., TRISASUR, S.A. y JUEGOS PLAYER, S.A. y por el Letrado D. Basilio en nombre y representación de D. Carlos Ramón contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 19 de julio de 2012, en el recurso de suplicación número 3471/10 , interpuesto por NEVES, S.L., TRISASUR, S.A. y JUEGOS PLAYER, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Sevilla de fecha 30 de marzo de 2010 , en el procedimiento nº 1082/09 seguido a instancia de D. Carlos Ramón y D. Basilio contra NEVES, S.L., TRISASUR, S.A. y JUEGOS PLAYER, S.A., sobre cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la mercantil recurrente y sin imposición de costas al trabajador recurrente, y dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
