ATS, 25 de Septiembre de 2014

En el recurso de casación nº 292/2013, seguido ante la Sección Séptima de esta Sala a instancia de la entidad Iberdrola S.A, representada por el Procurador de los Tribunales don José Luis Martín Jaureguibeitia, recayó sentencia el 28 de Marzo de 2014 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

Que no ha lugar al recurso de casación, interpuesto por Iberdrola, S.A. contra la sentencia dictada el 19 de diciembre de 2012 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional recaída en el recurso 1/2012 e imponemos a la recurrente las costas del presente recurso de casación en los términos señalados en el último de los fundamentos jurídico

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El Procurador don José Luis Martín Jaureguibeitia, en representación de Iberdrola S.A, promovió incidente de nulidad de actuaciones contra la sentencia citada, por escrito presentado en el Registro General de este Tribunal Supremo el 30 de abril de 2014, en el que solicita a la Sala que:

[...] ESTIME el presente incidente y, en consecuencia, ANULE la Sentencia de esta Sección de 28 de marzo de 2014, recaída en el recurso de casación 292/2013 y dicte otra en la que REPARE las vulneraciones del artículo 24 CE denunciadas y ESTIME el recurso de casación 292/2013 conforme con el suplico del escrito de interposición de esta parte formulado en el recurso de casación 292/2013

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Considera que se ha dado oportunidad a los órganos de este orden de jurisdicción contencioso-administrativa de reparar la lesión del artículo 14 CE (quiere decir, del derecho a la igualdad en la Ley que considera que dimana del mismo en este caso) y cómo -a su entender- la infracción del artículo 14 CE habría ocurrido con palmaria claridad, lo que hará valer, dice, a través del correspondiente recurso de amparo.

Denuncia asimismo que la Sentencia de esta Sala frente a la que se promueve el incidente de nulidad habría ocasionado una vulneración autónoma del derecho a la tutela judicial efectiva que se garantiza en el artículo 24.1 CE , en su dimensión de derecho a obtener una resolución "fundada en Derecho" y a una valoración razonable de la prueba practicada, que se trata de remediar mediante el incidente de nulidad de actuaciones del artículo 241.1 LOPJ que, como razona, cumple esa función tras la reforma operada en el mismo como consecuencia de la LO 6/2007, de 24 de mayo.

Tras una exposición de jurisprudencia constitucional, la parte promotora del incidente concreta las supuestas vulneraciones de su derecho a la tutela judicial efectiva, con un amplio desarrollo argumental.

Imputa las lesiones de su derecho, en primer lugar, al FJ 8 de la sentencia de esta Sala, a la que reprocha haber incurrido en error. Considera que los errores que denuncia serían patentes e inmediatamente verificables en forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, que serían, asimismo, determinantes de la decisión judicial y que resultarían atribuibles a la Sala y no a la negligencia de la parte, lo que justificaría su tesis de que deban considerarse errores constitucionalmente relevantes a efectos del recurso de amparo constitucional.

Como tales errores califica afirmaciones en las que la sentencia de casación considera que la sentencia de la Audiencia Nacional no habría tenido por probadas las afirmaciones de las que partía la parte recurrente en su casación y que, no obstante, dicha sentencia habría asumido la argumentación de la Administración de que los porcentajes atribuidos a Iberdrola responden a su presencia y significación real dentro del círculo de empresas a las que se ha impuesto la prestación patrimonial obligatoria concernida.

Razona, por otra parte, que la cuestión de los porcentajes concretos atribuidos a la recurrente no era una cuestión de legalidad ordinaria, sino que afectaba directamente al derecho del artículo 14 CE que cree vulnerado. Considera que la sentencia cuya nulidad pretende corrigió el criterio de la Audiencia Nacional en este extremo y que, de no haber cometido la Sala un error nuevo patente, debió estimar la misma el segundo motivo de casación, lo que habría tenido una repercusión en la condena en costas favorable a la parte que promueve el incidente.

En forma subsidiaria, para el caso de que no se aprecien como errores patentes los que ha denunciado, pide que se considere irrazonable la sentencia, al no satisfacer el canon reforzado de razonabilidad que considera exigible en el caso, y que se declare que ha incurrido además en el vicio de incongruencia omisiva con relevancia constitucional al considerar que no ha dado respuesta a la alegación de que " un 41,02 % del sector de la generación eléctrica había quedado excluida de la obligación de financiar el déficit de tarifa, mientras que Iberdrola, que representaba el 15, 58% de ese sector, quedaba obligada a financiar un 35, 01 % del déficit de tarifa".

Por último imputa a la sentencia extraer de la prueba practicada una conclusión irrazonable, en cuanto -en síntesis- no sería el resultado de una línea argumental lógica. Todo ello en cuanto la sentencia incorporó por remisión los FFJJ 9º y 10º de las citadas sentencias del Pleno de la Sala Tercera de 18 de noviembre de 2013 .

En providencia de 2 de junio de 2014 se concedió traslado a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, por plazo de cinco días, para que formulasen alegaciones sobre el incidente de nulidad de actuaciones planteado.

El Abogado del Estado, en escrito registrado el 5 de junio de 2014, pide que se deniegue la nulidad de actuaciones.

Razona que el artículo 241.1 de la LOPJ configura el incidente de nulidad de actuaciones como un remedio de carácter excepcional que en ningún caso puede emplearse para eludir la inimpugnabilidad de una sentencia. Entiende que es eso lo que pretende la recurrente en este caso, en el que trae indebidamente a colación los pronunciamientos de la resolución que constituyeron el debate procesal. Sostiene que la parte recurrente, al plantear el incidente, pretende " volver a revisar desde su punto de vista, personal, subjetivo, interesado, la sentencia dictada por el Tribunal Supremo, como si de un recurso de apelación se tratara ". Considera por ello que el incidente es inadmisible y debe ser rechazado. Frente a la queja específica de incongruencia por omisión alega que el fallo resuelve las cuestiones planteadas en el recurso con total congruencia. Cree que la parte recurrente intenta volver a revisar, desde su punto de vista personal y subjetivo, la sentencia de la Sala como si estuviera en un recurso de apelación, pretendiendo imponer su criterio jurídico frente a lo resuelto en la sentencia con la excusa de la supuesta vulneración de su derecho a un proceso con todas las garantías. Considera que la sentencia resuelve todas las pretensiones y alegaciones sustanciales (Sentencias del TEDH Ruiz Torija c. España e Hiro Balani c. España ) por lo que considera evidente que no se ha incurrido en el vicio de incongruencia por omisión. Pide, finalmente, que se imponga al promotor del incidente de nulidad la multa a que se refiere el artículo 241.2 de la LOPJ , por el planteamiento temerario del mismo.

En escrito registrado el 16 de junio de 2014 el Ministerio Fiscal se remite a las alegaciones de su escrito de 27 de mayo anterior, provocado por otra impugnación por parte de la actora de diligencia de ordenación del Secretario de la Sala en la que se declaraba la firmeza de la sentencia de 28 de marzo de 2014 . Interesa el Ministerio Público la inadmisión o desestimación del incidente de nulidad de actuaciones presentado.

Entiende el Fiscal que basta la simple lectura de las alegaciones de la parte actora para concluir que no se desprenden de las mismas que la sentencia incurra en los vicios determinantes de nulidad de actuaciones que alega.

Entiende que, como es frecuente en estos incidentes, la pretensión muestra el simple intento de reiterar o reformular, a través del cauce formal del artículo 241 de la LOPJ , criterios sobre la valoración de la prueba o argumentos jurídicos de fondo ya sostenidos por la parte recurrente en la instancia y que no fueron acogidos en la sentencia.

Considera aplicable al caso la jurisprudencia de la Sala, que cita, en la que se subraya la naturaleza excepcional del incidente del artículo 241 LOPJ y la procedencia de declarar la inadmisión de aquellos en los que el recurrente pretende, como en el caso, convertir dicho incidente en una suerte de tercera instancia en la que se pueda cuestionar la aplicación del derecho que ha efectuado el Tribunal.

Respecto a la queja de que se habría vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente, por resultar patentemente erróneas o irrazonables dos afirmaciones del FJ 8 de la sentencia, considera el Fiscal que no existe error alguno en la sentencia de casación, como entiende que resulta de la sentencia de la Audiencia Nacional, que reproduce en forma minuciosa en los extremos que son de interés para la queja que formula la parte promotora del incidente. Concluye que, en contra de lo que se alega por la entidad que promueve el incidente, la sentencia de casación ha descrito fiel y cabalmente el contenido de la sentencia recurrida, sin incurrir en el error que se le imputa.

Achaca a la propia actuación procesal de la parte recurrente, dados los términos, a su entender imperfectos, en los que planteó su recurso de casación al amparo del artículo 88.1 d) de la LRJCA , el hecho de que la sentencia de casación no pudiera cuestionar -y mucho menos volver a valorar obteniendo conclusiones distintas- la prueba practicada en la instancia. Concluye que si la ley procesal impedía a la Sala revisar la valoración de la prueba, en función de los concretos motivos de casación esgrimidos en el recurso que motivo la sentencia que se impugna mucho menos podrá hacerlo ahora la Sala, al resolver un incidente de nulidad de actuaciones.

Subraya que aparte de no existir -según expone la sentencia de casación- una base fáctica suficientemente acreditada en el proceso que permita llegar a las conclusiones que pretende la parte actora no era ese ni el objeto ni el ámbito del recurso de casación por lo que no cabía esperar, ni menos exigir ahora so pena de nulidad, que la respuesta fundada en Derecho incluyera esos aspectos ajenos al contenido legalmente posible de la sentencia. Excluye así la existencia de un vicio de incongruencia omisiva. Rechaza también, por ultimo, la queja referente a la procedencia de la condena en costas por no poder entenderse totalmente desestimado el recurso de casación porque la sentencia ha entendido que no hay lesión del principio de igualdad y desestima este extremo en forma explícita.

En diligencia de ordenación de 30 de julio de 2014 se dio por transcurrido el plazo para formular alegaciones a las restantes partes personadas y se acordó pasar las actuaciones al Magistrado Ponente para resolución, lo que tuvo lugar el 24 de septiembre de 2014, primera deliberación de la Sala sentenciadora en la que fue posible.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Presidente de la Sección

La queja de que la sentencia de esta Sala de 28 de marzo de 2014 habría producido vulneraciones nuevas y autónomas del derecho a la tutela judicial efectiva de la parte promotora del incidente ( artículo 24.1 CE ) no prospera porque intenta replantear, con esa nueva perspectiva, las mismas cuestiones sobre una supuesta vulneración del derecho a la igualdad en la Ley ( artículo 14 CE ) que ya han sido desestimadas en la sentencia de la Audiencia Nacional de 19 de diciembre de 2012 y en la de esta Sala del pasado 28 de Marzo de 2014 . No existen las vulneraciones autónomas que se imputan a la sentencia, que ha dado una respuesta sobradamente razonada a todas las alegaciones sustanciales planteadas, por lo que no incurre en vicio de incongruencia.

Así lo han entendido tanto el Ministerio Fiscal como el Abogado del Estado en el trámite de alegaciones que se les ha ofrecido al amparo del artículo 241.2 de la LOPJ , con razonamientos que han quedado extractados en los antecedentes de esta resolución. La Sala va a confirmar este criterio y a desestimar la pretensión.

Un examen detallado de los supuestos errores patentes en que habría incurrido la sentencia nos obligaría a examinar ex novo la sentencia de la Audiencia Nacional, los motivos de casación aducidos frente a ella y los razonamientos de la sentencia de esta Sala. Es decir, abriría una especie de tercera instancia de casación o de apelación extraordinaria que no responde a la naturaleza y límites del incidente excepcional que contempla el artículo 241 de la LOPJ . Esa circunstancia justifica que, pese al extenso escrito de planteamiento del incidente, nos limitemos a dar una breve respuesta a las quejas mas importantes que se formulan. Se satisfacen así, en forma razonada las exigencias de exhaustividad pero en forma escueta en cuanto no resulta aceptable la estrategia procesal de la parte que formula el incidente.

Una simple lectura de conjunto de la sentencia de esta Sala, comparada con la de la sentencia de la Audiencia Nacional es suficiente para advertir que no existe ninguno de los errores que se nos denuncian como patentes.

Se sostiene, en primer lugar, que existiría error en el FJ 8 de la sentencia de esta Sala cuando éste advierte que la Sala de instancia no ha tenido por probado lo que afirma la recurrente. Sin embargo -y a modo de ejemplo- en el motivo segundo apartado 5 de su recurso de casación concluyó textualmente la entidad que ahora aduce ese error que: « Como se acreditó por esta parte" (sic) [...] "los porcentajes en los que las Empresas Financiadoras están obligadas a financiar el déficit tarifariocarecen de todo fundamento objetivo y razonable -incurriendo en arbitrariedad- y, en particular no son proporcionales a su peso en el mercado». Si se atiende al texto de la sentencia de la Audiencia Nacional resulta claro que no declaró probados dichos extremos por lo que ese alegato, como otros, incurre en el defecto de hacer supuesto de la cuestión . Así lo puso de relieve el Ministerio Fiscal en el debate de la casación y lo apreciamos en la sentencia que se impugna respecto de todo el recurso (FJ 5 de la sentencia, que la parte promotora del incidente silencia), explicando por remisión lo que ese defecto de técnica procesal significa.

Por otra parte, en cuanto a la cuestión de los porcentajes concretos, como razona en forma minuciosa en su informe en este incidente el Ministerio Fiscal, una lectura atenta del FJ 15 y de los apartados 2 y 4 del FJ 16 de la sentencia de la Audiencia Nacional, muestra con claridad que tampoco existe el segundo error que se denuncia, en cuanto la sentencia confirmada en casación sí asumió la argumentación de la Administración, en el sentido que se afirma en el FJ 8 de nuestra sentencia. La respuesta de la sentencia de casación a este extremo ha sido congruente a los términos en los que quedó planteado el debate en casación, aunque no satisfaga las tesis o las expectativas de la entidad que promueve el incidente.

La siguiente queja de error patente se refiere a otra afirmación que se contiene en el mismo FJ 8 de la sentencia a cuyo tenor el argumento de la recurrente se basaba " en una premisa que también ha sido descartada en el motivo anteriorcual es que otros ámbitos empresariales deben participar de esa financiación obligatoria con la consiguiente corrección de los porcentajes ".

Esa queja tampoco prospera. Es obligado leer la afirmación transcrita en su contexto -que, como bien dice el Ministerio Fiscal, remite expresamente al FJ 7 de la sentencia y a las sentencias del Pleno de la Sala dictadas en los recursos 843/2013 y 848/2013 - para comprender el sentido de la afirmación que se efectúa, que se refiere a " una contemplación panorámica de la estructura y dinámica propia del sector energético " en la que aparece la vinculación del sistema que ataca la recurrente con la percepción en su día de compensación por los CTCŽs. Aunque dicha aseveración sea contraria a la tesis de Iberdrola S.A. no es errónea ni tampoco resulta irrazonable, en la amplia fundamentación de nuestra sentencia en relación con las sentencias del Pleno de la Sala.

Es obligado recordar que en la tramitación del recurso extraordinario de casación la Sala amplió al máximo el debate contradictorio, en beneficio de la tutela judicial efectiva de la actora. Antes de dictar la sentencia que ahora se impugna la providencia de 11 de marzo de 2014 dio audiencia a las partes para que alegasen lo que tuviesen por conveniente sobre la posible incidencia de las pretensiones que formulaba la entidad "Iberdrola, S.A." en este recurso, en relación con las que se esgrimieron en las sentencias que resolvió el Pleno de la Sala en las dos sentencias de 18 de noviembre de 2013 que se acaban de citar y que habían enjuiciado pretensiones similares.

La afirmada irrazonabilidad de la sentencia -que se formula en forma subsidiaria para el caso de que no se aprecie la existencia de error- deviene inconsistente por apoyarse en la afirmación apodíctica de que serían erróneas las premisas que el juicio subjetivo de la parte considera como tales. Por parecidas razones decae la queja de incongruencia por omisión, que se apoya en las mismas premisas. Los términos en los que la recurrente planteó el debate en la casación, al articular sus motivos en la misma, son los que han determinado las respuestas que ha obtenido de esta Sala.

El siguiente error patente que se alega se atribuye a los FFJJ 6 y 7 de la sentencia, en cuanto incorporan por remisión los fundamentos de las sentencias del Pleno de esta Sala que ya hemos citado. La sentencia frente a la que se formula la petición de nulidad se encuentra debidamente motivada en los extremos que se denuncian. Buena prueba de ello es que la parte promotora se esfuerza a recurrir a la necesidad de exigir un " canon de motivación reforzada" -que no se corresponde con el debate procesal sobre el derecho a la igualdad- para así reproducir, desgranándolas una a una, las cuestiones en las que discrepa de las conclusiones de la sentencia de esta Sala y a denunciar como omitidas -con nueva denuncia de incongruencia por omisión- cuestiones de cuya solución discrepa y resultan ajenas al debate habido en la casación.

Damos la razón al Ministerio Fiscal y hacemos nuestra su argumentación cuando concluye que «la recurrente reprocha a la sentencia una supuesta falta de " motivación reforzada " denunciando la insuficiente precisión aritmética o contable de cada uno de los factores que la sentencia analiza en su conjunto, y para ello despliega un esfuerzo de compartimentación o atomización del proceso valorativo del Tribunal que recuerda a la técnica de cuestionamiento de la prueba de presunciones (o de indicios, en Derecho penal) cuando se trata de poner de manifiesto que por más que el resultado probatorio que se desprende de la visión de conjunto resulte a todas luces evidente, cada uno de los factores aislados no está suficientemente acreditado y descrito, de manera que la nítida visión de un frondoso bosque no puede ser aceptada en la medida en que no se identifica con suficiente precisión y minuciosidad en cada uno de sus árboles. Pero, evidentemente, esa técnica de desfragmentación argumental no puede ser aceptada en un proceso judicial basado en la valoración conjunta de la prueba».

Debemos añadir que, además, los que se aducen como errores no sólo no serían patentes, como resulta de una comparación no tergiversada de ambas sentencias, sino que serían en la hipótesis de existir -que acabamos de negar- auténticos errores de Derecho .

No se habrían producido en la determinación y selección del material de hecho ni en los presupuestos en los que se asienta; no serían, en definitiva, errores de carácter fáctico como exigen, por todas las sentencias del Tribunal Constitucional (en adelante, SSTC) 92/2010, de 15 de noviembre ( FJ 3); 2/2011, de 14 de febrero ( FJ 7); 11/2011, de 28 de febrero (FFJJ 6 y 7) ó 133/2013 , de junio (FJ 7). Si abriésemos el incidente de nulidad de actuaciones a los errores de Derecho , cada vez que se invocan con el pretexto de que los mismos ostentan relieve constitucional, lo convertiríamos en una nueva instancia. El Tribunal Constitucional rechaza esta función para el recurso de amparo ( STC 91/2010, de 15 de noviembre , FJ 8) que no tiene una función casacional ( STC 115/2012, de 5 de junio , FJ 2) por lo que, a fortiori , debe ser excluida tal misión al incidente de nulidad que enjuiciamos.

A propósito de que los supuestos errores no sean atribuibles a la falta de diligencia de la parte debe subrayarse que el Ministerio Fiscal, en su informe previo a la sentencia de casación, objetó en forma acertada que ninguno de los tres motivos de casación articulados por la entidad recurrente había cuestionado en la forma obligada en esta vía extraordinaria de recurso el resultado de la prueba en la instancia. Pese a ello en el FJ 5 de la sentencia de casación cuya nulidad se pide, declaramos que, " en aras de una cumplida tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ) " no se acogía como causa de inadmisión la objeción formulada por el Ministerio Fiscal en el sentido de que " algunas de las alegaciones de la recurrente se apoyan en la negación o en una diferente apreciación de los hechos que la sentencia de la Audiencia Nacional que se recurre ha considerado probados, y en la agregación de otros que ni siquiera se mencionan en la sentencia ". Se valoró dicho defecto de planteamiento en cada uno de los motivos planteados y, en especial en el FJ 8 en el que ahora se han centrado la mayor parte de las quejas del incidente.

Obvio es que no puede prosperar ahora el alegato de que nuestra sentencia habría incurrido en errores patentes en la apreciación de la prueba (alegación segunda, apartado D), cuando ni se cuestionó en casación la apreciación de la prueba resultante de la instancia ni se pidió tampoco, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 88.3 de la LRJCA , que el Tribunal Supremo integrase los hechos admitidos como probados en la instancia con otros omitidos en la sentencia de la Audiencia Nacional, pero que se entenderían suficientemente justificados.

Por último, hay que subrayar que el recurso de casación fue desestimado íntegramente, como se desprende del tenor literal de la sentencia. Hemos razonado que la sentencia impugnada no incurrió en error alguno en su descripción jurídica de lo resuelto en la sentencia de la Audiencia Nacional y en la interpretación de su alcance. En consecuencia, la aplicación e interpretación del artículo 139 de la LRJCA y la condena en costas que se contiene en la misma fue razonable y ajustada a Derecho.

No dándose los requisitos que la Ley Orgánica del Poder Judicial exige para que proceda la nulidad de actuaciones, procede desestimar el incidente. Por lo que hace a las costas, el artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción que le ha dado la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, hace preceptiva su imposición a quien promueve el incidente de nulidad de actuaciones cuando éste sea desestimado. Al amparo de lo establecido en el artículo 139.3 de la LRJCA las moderamos fijando la cifra máxima a exigir, por todos los conceptos, en la cantidad de MIL EUROS (1.000 €), como tiene acordado la Sala en incidentes similares.

En atención a lo expuesto,