ATS, 9 de Octubre de 2014
| Ponente | MARIA ISABEL PERELLO DOMENECH |
| ECLI | ES:TS:2014:8058A |
| Número de Recurso | 782/2014 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 9 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de octubre de dos mil catorce.
El representante legal de BRIKEGRAN SL presento escrito de 12 de septiembre de 2014 de interposición del recurso contencioso-administrativo, que se ha seguido con el número 782/2014, contra el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos (publicado en el BOE de 10 de junio de 2014), y contra la Orden IET/1045/2014 de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos (publicado en el BOE de 20 de junio de 2014).
En dicho escrito de interposición suplicó mediante otrosí primero la adopción de la medida cautelar consistente en la suspensión de la vigencia o en su caso, la suspensión de la aplicación a BRIKEGRAN SL de la Disposición Transitoria octava del Real Decreto 413/2014 . Y de forma subsidiaria solicita la suspensión de su aplicación individual a BRIKEGRAN SL en tanto que operador activo en el ámbito de la cogeneración que puede sufrir un daño irreparable si se le aplica la citada disposición con efectos retroactivos mientras se sustancia el presente procedimiento.
Se acordó dar traslado al Abogado del Estado para alegaciones en la pieza separada de medidas cautelares. El Abogado del Estado presentó sus alegaciones mediante escrito de 7 de octubre de 2014 y suplicó a la Sala dicte auto por el que se declare no haber lugar a la adopción de la medida cautelar que se reclama.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala
La solicitud de suspensión del Real Decreto 413/2014 se limita exclusivamente a su Disposición Transitoria octava solicitando de manera subsidiaria la suspensión de su aplicación a Brikegran SL. A juicio de la recurrente, la aplicación de esta Disposición, se traduce en una obligación de devolución de un importe total de 131.373,43 euros, lo que a corto plazo conllevaría una parada definitiva de la planta, causando un daño totalmente irreparable.
Reconoce, que dicho daño podría traducirse a corto plazo, en una parada definitiva de la planta de cogeneración, causando un daño totalmente irremediable a la actividad principal de la planta. Manifiesta que " de haberse conocido la no cobertura de costes operativos, numerosos cogeneradores, entre ellos como mi representada BRIKEGRAN habrían optado por cerrar las plantas de cogeneración y dejar de generar electricidad hace bastantes mesescon vistas no ya sólo a evitar pérdidas de rentabilidad crecientes en sus plantas e industrias asociadas, sino a no cubrir los costes de operación e incluso tener que devolver ingresos en liquidaciones futuras, mediante la compensación que establece la D.T 8ª del RD 413/2014 " .
A partir de estas afirmaciones, la recurrente destaca el periculum in mora e insiste en el daño que puede sufrir BRIKEGRAN podría traducirse en forma de parada definitiva de su planta de cogeneración, e incluso con el cierre y desmantelamiento de la industria asociada a esa actividad. Formula finalmente, en apoyo de su tesis, determinadas alegaciones para destacar la apariencia de buen derecho de su planteamiento impugnatorio de fondo.
La Abogacía del Estado, por su parte, se opone a la solicitud de suspensión, al considerarla improcedente "tanto por su inadecuación a los criterios aplicables en la materia como por la insuficiencia de las alegaciones actoras para fundamentarla" .
Ya hemos resuelto mediante Auto de fecha 8 de octubre de 2014, pretensiones similares a la del presente procedimiento, en la pieza de medidas cautelares planteada por "Energías Alternativas Murcianas SA" en el recurso contencioso número 535/2014. Seguiremos pues, los criterios de la Sala recogidos en dicho Auto.
Como en aquélla ocasión, no es posible acceder, en los términos con que viene formulada, a la pretensión de suspensión que la parte actora interesa en el presente litigio. La solicitud de suspensión afecta tan sólo a la "refacturación" o reliquidación que, por imperativo legal, ha de realizarse una vez entrada en vigor la Orden IET/1045/2014 y que, afirma la recurrente, supone para ella la obligación de devolver 131.373,43 euros, cuyo inmediato reintegro del saldo deudor determinará que su situación económica se haga insostenible.
Como dijimos en el Auto reseñado, el Real Decreto-ley 9/2013 instauró un nuevo sistema retributivo para el entonces denominado "régimen especial", sistema que vino a sustituir al vigente hasta entonces, concretado -en lo que aquí importa- por el Real Decreto 661/2007 y sus modificaciones ulteriores. El Real Decreto-ley 9/2013 permitió, sin embargo ("al objeto de mantener tanto los flujos retributivos a las instalaciones como el resto de procedimientos, derechos y obligaciones") que el anterior sistema retributivo se aplicara con carácter transitorio, en tanto no se desarrollase el nuevo. Y lo hizo disponiendo que las instalaciones perceptoras recibieran liquidaciones a cuenta -al amparo del régimen transitorio- con la advertencia expresa de que, una vez aprobadas las disposiciones normativas necesarias para la aplicación del nuevo régimen económico, debían proceder a la regularización correspondiente por los derechos de cobro u obligaciones de pago resultantes de la aplicación de la nueva metodología, con efectos desde la entrada en vigor del propio Real Decreto-ley.
La concreción de estas reglas se llevó a cabo en la Disposición Transitoria tercera del Real Decreto-ley 9/2013 , a tenor de la cual -entre otras medidas- el organismo encargado de la liquidación debía abonar, con carácter de pago a cuenta, los conceptos liquidables devengados por las instalaciones de régimen especial, y aquellas de régimen ordinario con régimen retributivo primado al amparo de Real Decreto 661/2007 en aplicación de lo previsto en los referidos reales decretos. Más en concreto aun, las obligaciones de pago resultantes de aplicar la nueva metodología a la energía producida desde el 13 de julio de 2013 "hasta la entrada en vigor de las disposiciones necesarias para la plena aplicación del nuevo régimen retributivo" han de ser liquidadas en las seis liquidaciones posteriores a la entrada en vigor de la Orden ahora impugnada.
La Disposición Transitoria octava del Real Decreto 413/2014 trata acerca del procedimiento y demás cuestiones complementarias relativas al régimen jurídico de aquellas liquidaciones y, en particular, a las obligaciones de ingreso correspondientes a las provisionales -a cuenta- ya realizadas al amparo de la Disposición Transitoria tercera del Real Decreto-ley 9/2013 .
Pues bien, la sede adecuada para plantear las cuestiones singulares sobre las tan citadas liquidaciones y su eventual suspensión cautelar no es, pese a lo que afirma la recurrente, el recurso en abstracto contra la disposición general (el Real Decreto 413/2014) que no hace sino dar cumplimiento al mandato legal, una vez que ha culminado el proceso de concreción del nuevo sistema retributivo, cuyo último paso es la Orden IET/1045/2014. Por el contrario, será en el curso de la impugnación singular de aquellas liquidaciones cuando, una vez precisada su cuantía y las circunstancias económicas de cada una de las empresas afectadas, podrá accederse o no a suspenderlas.
No es posible, pues, una declaración de la Sala en la que se declare, a priori , la "no sujeción" de la demandante "a la obligación de abonar la reliquidación de las primas" (en estos términos se formula el suplico del otrosí de la demanda), pues se trata de una obligación precisa y directa que nace del Real Decreto-ley 9/2013. Cosa diferente es, repetimos, que se adopten medidas cautelares de suspensión de las liquidaciones singulares que le puedan ser giradas, como es habitual en los procesos contencioso-administrativos.
Al igual que hicimos en los Autos de 8 de octubre de 2014 resolutorios de los incidentes de suspensión de los recursos 428/2014 y 432/2014 (en ambos casos la medida cautelar se instaba tan sólo respecto de la Orden IET/1045/2014), no es ocioso añadir algunas consideraciones adicionales que pudieran, eventualmente, afectar al desarrollo ulterior de las tan citadas liquidaciones o "refacturaciones".
El grado en que la suspensión cautelar del ingreso o pago inmediato de aquellas cantidades afecta a los intereses generales no es igual que el derivado de suspender, con efectos pro futuro , la aplicación del nuevo régimen retributivo en su conjunto. El propio Abogado del Estado, aun propugnando el rechazo de ambas, distinguía en aquellos recursos entre la medida cautelar relativa a la devolución de las cantidades objeto de reliquidación, por un lado, y la consistente en suspender la Orden en su aplicación general (lo que se podría traducir en la transitoria persistencia del régimen retributivo del Real Decreto 661/2007) por otro.
La medida cautelar limitada a la suspensión de la efectividad de cada una de las liquidaciones y del subsiguiente reintegro no implicaría, en este orden de cosas, sino una demora añadida a la que ya se ha producido entre la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013 (julio 2013) y de la Orden IET/1045/2014 (junio 2014), demora que -de acceder a la medida cautelar- se mantendría hasta la sentencia resolutoria de las pretensiones de nulidad opuestas contra las correlativas liquidaciones, que han de ser llevadas a cabo por el órgano específico al que se refiere el Real Decreto 413/2014.
En su caso, de modo particularizado y ante la existencia de graves perjuicios derivados del inmediato ingreso en efectivo de las cantidades adeudadas (lo que no necesariamente se producirá, dadas las diversas modalidades a las que se refiere la Disposición Transitoria octava del Real Decreto 413/2014 , entre las que figura la compensación con los derechos de cobro devengados, y la variedad de las situaciones económicas de los afectados) podrá accederse a la suspensión de las liquidaciones una vez que quede asegurado el pago de las cantidades correlativas, esto es, que los deudores presten las cauciones o garantías de pago correspondientes a los importes liquidados.
Esta última exigencia, para el caso de adoptar la medida cautelar frente a las liquidaciones singulares emitidas por el órgano competente (al "órgano encargado de la liquidación" se refiere, repetimos, la antes citada Disposición Transitoria del Real Decreto 413/2014) sería conforme con el criterio rector del artículo 133.1 de la Ley Jurisdiccional pues, en otro caso, se correría el riesgo de que la merma provisional, y meramente cautelar, de los ingresos del sistema se tradujera en pérdida definitiva. En todo caso la decisión corresponderá, como es lógico, al órgano jurisdiccional competente para controlar la adecuación a Derecho de los actos liquidatorios, una vez que se acuerden y sean ante él impugnados.
No ha lugar, en conclusión, a acceder a las pretensiones cautelares deducidas en este incidente, con la preceptiva condena en costas a la parte que la ha instado, conforme prescribe el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional . A tenor del apartado tercero de este artículo, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de mil euros la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte contraria.
No ha lugar a la adopción de la medida cautelar instada por "BRIKEGRAN SL" en el presente recurso número 782/2014, interpuesto contra el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, y contra la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos. Con imposición de las costas de este incidente a la parte recurrente en los términos precisados en el último de los razonamientos del auto.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados
