ATS 1521/2014, 25 de Septiembre de 2014

Por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se dictó sentencia, con fecha 8 de abril de 2014, en autos con referencia de rollo de Sala nº 104/2013 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid, en Diligencias Previas nº 3139/2012, en la que se condenaba a Domingo como autor responsable de un delito contra la salud pública y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de 2.000.000 de euros y al pago de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa María Arroyo Robles, actuando en representación de Domingo , con base en cinco motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 3) por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 376 y 368.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 4) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y 5) por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Maza Martin.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española .

1. Entiende que en el presente caso no hay actividad probatoria mínima de cargo y procesalmente válida en la que basar el fallo condenatorio. Cuestiona que no se hayan realizado las pruebas solicitadas durante la instrucción -entrega controlada- que hubiera permitido acreditar que no tenía conocimiento de que transportaba la sustancia aprehendida, así como que no se haya efectuado ninguna actividad probatoria en relación con los teléfonos móviles que se le incautaron en su detención. Además, cuestiona la cadena de custodia de la droga incautada, el informe pericial y la utilización por el Tribunal de instancia -tras acogerse a su derecho a no declarar- de su declaración efectuada ante el Juez de Instrucción, sin su incorporación al procedimiento mediante su lectura.

2. Cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría ( STS 658/2008 , de 24 de octubre).

3. En el supuesto de autos, ha quedado acreditado, de acuerdo con el contenido de los Hechos Probados, que el recurrente el día 13 de junio de 2013, desembarcó en el Aeropuerto de Madrid-Barajas procedente de Guayaquil portando como equipaje un bolso de lona, en cuyo interior y ocultos entre el separador de dicho bolso se encontraban dos envoltorios rectangulares, y ocultos entre las camisas siete envoltorios rectangulares. Todos ellos estaban recubiertos con cinta americana de color gris. La sustancia una vez analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 9.839,2 gramos y una riqueza del 75,6% de cocaína base. Sustancia que tendría un valor en el mercado ilícito de 1.048.877,06 euros.

El peso y riqueza descritos en el relato histórico se desprenden de la prueba pericial, consistente en el informe analítico de sustancias. A tal efecto cabe señalar que si bien el recurrente cuestiona tanto la cadena de custodia de la sustancia como el informe analítico, tal y como analizaremos en el fundamento jurídico tercero, no existe indicio alguno de la ruptura de la cadena de custodia o de error en el informe pericial de la droga aprehendida.

Frente a los acreditados elementos referidos, ningún dato sostiene la versión sobre el alegado desconocimiento de la sustancia. Refiere el recurrente que no puede tenerse en consideración la declaración por él efectuada en sede de instrucción, al haberse negado a declarar en el acto del juicio oral y no haberse introducido la misma con las debidas garantías, por no haberse procedido a su lectura y consiguiente contradicción. Es cierto que la sentencia de instancia toma en consideración dichas declaraciones sumariales, si bien lo hace ante el alegato de su letrado sobre el desconocimiento que él tenía del contenido de la maleta, y afirma que si se alega, como hace el recurrente en la declaración sumarial, que desconocía que transportaba estupefacientes, si se invoca la existencia del error, el mismo ha de ser probado por quien lo invoca.

El conocimiento que el recurrente tenía del contenido del paquete resulta de la concurrencia de otros datos que permiten llegar a dicha conclusión; los agentes de la policía intervinientes en la aprehensión de la sustancia afirmaron que el recurrente en ningún momento hizo manifestación alguna al contenido del equipaje, cuando lo lógico es que si se desconoce el contenido de la sustancia en el equipaje se ponga inmediatamente en conocimiento de los agentes a efectos de dar las explicaciones que se estimen convenientes y poder localizar a los responsables. Asimismo, cabe añadir que carece de lógica que el recurrente no se percatara que en su maleta llevaba dichos paquetes, máxime cuando los mismos con envoltorios pesaban casi 10 kilogramos. De otro lado, no resulta creíble que una persona que transporta más de siete kilogramos de cocaína base, desconozca su contenido; ni cabe pensar que un tercero deposite en una persona tal cantidad de sustancia estupefaciente sin su conocimiento, y con el riesgo de poder perder la sustancia en el camino, máxime teniendo en cuenta el valor de la droga que, solo al por mayor, supera los 1.048.877,06 €.

Por pura lógica, la conclusión de lo acreditado en autos es asignar a la recurrente el conocimiento de la sustancia transportada, por ser extraña a la lógica de las cosas y máximas de la experiencia su ajenidad respecto de la droga y su destino, máxime ante el valor de la mercancía, que nadie entrega sin previamente asegurarse de su buen fin.

El conocimiento de la existencia de la droga en el paquete es un hecho subjetivo que debe resultar acreditado a través de inferencias lógicas, como explica el Tribunal sentenciador, que resultan en todo caso de la propia tenencia de sustancia y las restantes condiciones del viaje. Concluir a la vista de todo lo actuado y expuesto en el análisis de la sentencia que el recurrente participó en el delito introduciendo la cocaína en el territorio tras efectuar el viaje para dicho transporte es la racional explicación de los hechos acreditados. El intento de la parte de desvirtuar estas conclusiones lógicas resulta inoperante para mostrar una insuficiencia probatoria que, como se acaba de ver no es tal, habida cuenta de que la conjunta valoración de los extremos acreditados, sustenta de forma acorde a las reglas de la experiencia y a la pura lógica la conclusión sobre el efectivo conocimiento por parte de la recurrente de que transportaba la cocaína de autos. Tampoco tiene entidad la ausencia de investigación de los teléfonos que le fueron incautados, porque cualquiera que hubiera sido el resultado de dichas investigaciones, en nada desacredita la conclusión alcanzada por el Tribunal de tener conocimiento de que en la maleta que llevaba transportaba droga.

En atención a lo expuesto, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

El tercer motivo se formula por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 376 y 368.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Denuncia que la no aplicación del artículo 376 del Código Penal depende de la negativa del Juzgado de Instrucción a efectuar la entrega controlada de la droga aprehendida. En cuanto al artículo 368.2 del Código Penal , entiende que dado que actuó sin saberlo, sin formar parte de la organización, que fue utilizado como cebo, y, finalmente, atendiendo a sus circunstancias personales, debería de haberse aplicado dicho precepto.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida; requiere, de modo indispensable, para poder ser examinado el fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en tal resolución.

   De acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala, (STS 29-6-2012 ), a los efectos del art. 368.2 del CP , en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación.

3. El motivo ha de inadmitirse. Respecto a la aplicación del artículo 376 del Código Penal , el recurrente se aparta de los hechos declarados probados, en donde no se recogen los presupuestos necesarios para su aplicación. Ausencia que, tal y como justifica la sentencia recurrida en su fundamento jurídico cuarto, se evidencia al no haber abandonado el recurrente de forma voluntaria su actuar delictivo, sino que fue la intervención policial la que permitió descubrir que transportaba paquetes con droga. El recurrente, además, se ha negado a confesar su participación en los hechos, afirmando que ignoraba que los paquetes contuvieran droga, y solo se ha limitado a colaborar durante la instrucción al afirmar que la bolsa incautada en la que se escondía la droga le fue entregada en Guayaquil, para que posteriormente la entregara en España a persona no conocida y de la que no aporta datos para su identificación. Finamente, cabe señalar que en todo caso la diligencia de entrega controlada, tal y como veremos en el fundamento jurídico cuarto, se trataba de una prueba de imposible de realización e inútil, entre otras cosas por la ausencia de datos que permitieran llevarla a cabo.

   Respecto a la aplicación del artículo 368.2 del Código Penal , el motivo ha de inadmitirse. No concurren en el presente caso las circunstancias que permitirían su aplicación habida cuenta de los elementos fácticos resultantes de la práctica de la prueba en el plenario, a saber, la tenencia de cocaína en cantidad de importancia, y con un precio en el mercado ilícito de 1.048.877 euros. Estamos ante un hecho que no cabe calificar de menor entidad, tanto por la cantidad de droga incautada, como del hecho de que no se trata de venta al menudeo, sino de la introducción en España de una importante cantidad de cocaína. A ello se añade que, en cuanto a las circunstancias personales, carecer de antecedentes penales o su edad o tener permiso de residencia, no son elementos que permitan considerar que su actuación deba ser entendida como de menor entidad.

   Por tanto, no es posible plantear el menor reproche penal que prevé el art. 368.2 CP .

   Procede la inadmisión del motivo al amparo de lo dispuesto en los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. El recurrente refiere que no se le ha permitido articular prueba de descargo para acreditar su desconocimiento del contenido de la maleta, cuestiona la integridad de la cadena de custodia de la sustancia incautada y el resultado del análisis pericial de la sustancia.

2. En cuanto a la ruptura de la cadena de custodia, conviene señalar que su efecto sobre el valor probatorio solo surge cuando se acredita que existe un lapso de tiempo, más o menos largo, en el que los efectos o instrumentos del delito (en este caso la droga) han estado fuera del control policial o judicial, lo que pudiera crear dudas sobre la realidad e identidad de los objetos intervenidos y los que se exhiben como pieza de convicción o elemento probatorio.

   Los protocolos de actuación que responden incluso a "stándares" internaciones, se preocupan de acreditar de forma indubitada que desde que se ocupa la droga por la policía o servicios de investigación, hasta que se entrega a los laboratorios oficiales para su análisis y pesaje, se tiene constancia de su existencia, lugar en que se deposita, autoridades que la custodian y pasos sucesivos que se dan hasta que llega a los organismos científicos ( STS 17-11-10 ).

   Con respecto al valor de la droga, al tratarse de sustancias de tráfico ilícito, no se puede fijar conforme a unos valores de mercado públicos. Lo que se puede pagar por cada dosis, gramo o pastilla de sustancia viene fijado no sólo por factores económicos sino también por otros, como la necesidad compulsiva de consumo, que, en definitiva, lo convierten, como una faceta más del tráfico, en una circunstancia subrepticia y clandestina, cuya correcta tasación sólo la pueden realizar los organismos de lucha contra la droga o las propias Fuerzas de Seguridad del Estado. En ese sentido, tanto la Unidad Central de Droga y del Crimen Organizado como la Oficina Central Nacional de Estupefacientes editan periódicamente tablas de valoración aproximada del valor de las sustancias en el mercado ilícito. La determinación, por lo expuesto, del valor de la sustancia intervenida se asienta en valores estándares determinados por los organismos y unidades implicados en la lucha contra la droga y su tasación en el caso concreto resulta de lo que enseña la práctica forense, según los precios aproximados establecidos por aquellos organismos. La STS de 23/09/2011 ha recordado como ya decíamos en la STS 889/2008, 17 de diciembre , que la determinación de la multa a partir del valor de venta en el mercado de la droga aprehendida no está exenta de dificultades. La idea de que su fijación ha de ser objeto de prueba pericial es, cuando menos, discutible. Su conocimiento no exige estar en posesión de especiales "...conocimientos científicos o artísticos", cuya carencia es la que da sentido y justifica la práctica de una prueba pericial - art. 456 LECrim -. Es cierto que no estamos en presencia de un mercado oficial en el que el valor de sus productos sea objeto de publicación general. Pero también lo es que para el conocimiento de ese valor puede ser suficiente la simple consulta a numerosas páginas de Internet, algunas de ellas de carácter oficial, en las que esos parámetros son difundidos. Además, los precios de venta en el mercado son remitidos por la Comisaría General de Policía Judicial semestralmente a los órganos judiciales.

3. La denuncia de la negativa a permitir la práctica de otras pruebas fundamentales para el esclarecimiento de los hechos será objeto de análisis en el fundamento siguiente.

   La alegación de la ruptura de la cadena de custodia carece de entidad para mostrar la pretendida invalidez de la prueba; no hay dato alguno objetivo que permita suscitar la duda sobre la identidad entre la sustancia incautada y la analizada. Afirma el recurrente que no existe pesaje mediante báscula de precisión, los folios 5 y 6 del atestado hacen referencia a 9 envoltorios rectangulares y al peso bruto de la sustancia intervenida efectuado en balanza comercial; además denuncia la inexistencia de una descripción pormenorizada de los paquetes intervenidos. Concluye afirmando que no se encuentra documentada suficientemente en autos la cadena de custodia de la sustancia estupefaciente desde su aprehensión hasta su entrega a la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios.

   Tal y como consta en las actuaciones, la droga una vez recibida por los agentes fue objeto de pesaje en una balanza comercial, pero recepcionado el alijo en el laboratorio oficial se procedió a su pesaje con una balanza de precisión en bruto, incluido los envoltorios y, a continuación, se procedió a su pesaje neto, retirados los envoltorios, como así se consigna en el informe pericial del folio 49 del atestado. Asimismo, consta en el atestado una descripción de la sustancia intervenida -número de paquetes, forma de los paquetes, envoltorio que lo recubre- (folios 4 y 5), acompañándose un reportaje fotográfico del equipaje de mano y de los paquetes, que se corresponde con la descripción que de los mismos efectúa. En la diligencia obrante al folio 7 de las actuaciones se hace constar que en cuanto fuera posible la sustancia sería trasladada al Servicio de Inspección de Farmacia para su pesaje, depósito y análisis. Por consiguiente, la sustancia quedó depositada en las dependencias del Cuerpo Nacional de Policía del Aeropuerto de Barajas hasta su traslado al laboratorio -tres días después-. Sobre este extremo declaró en el acto del juicio el agente con número profesional NUM000 , quien incautó la sustancia en el interior de la maleta y trasladó la misma al laboratorio oficial, declaró que la sustancia fue trasladada para su análisis sin romper la cadena de custodia, una vez aprehendida fue identificada y guardada en un espacio especialmente destinado para ello en las dependencias del Cuerpo Nacional de la Policía del aeropuerto. Las sustancias intervenidas fueron recibidas por el Servicio de Inspección Farmacéutica y Control de drogas de la Delegación del Gobierno de Madrid para su análisis cuantitativo y cualitativo; firmando el acta de recepción del alijo por el agente de la unidad aprehensora que realizó el traslado y por el representante del laboratorio (folio 49). Del examen del acta se observa que resultan coincidentes el número del atestado, la unidad aprehensora, la fecha de la incautación, el nombre del imputado, el número de paquetes, su descripción y su peso en bruto con los obrantes en el atestado.

   En consecuencia, no existe evidencia alguna de que no se haya respetado la cadena de custodia de la sustancia incautada.

   Por lo que se refiere al informe pericial obrante a los folios 47 y 48 de las actuaciones, el recurrente cuestiona su valor por cuanto la riqueza de la sustancia intervenida se expresa en cocaína base, afirmando los peritos en el acto del juicio que no contenía clorhidrato de cocaína. Entiende que la sustancia descrita en el informe parece ser cocaína y sin embargo el análisis se efectúa como si fuera crack, cuando ni la composición, ni el consumo resultan coincidentes. Afirma que desconociendo la cantidad real de droga no procede imponer multa alguna, cuestionando la tasación pericial obrante en el folio 54, que se realiza sobre el precio de la cocaína, no sobre la cocaína base. Concluye afirmando que como se desconoce el porcentaje de clorhidrato de cocaína presente en las muestras, no puede aplicarse el tipo agravado ni fijarse la pena de multa.

   La pretensión ha de inadmitirse. No solo el informe pericial no tiene valor de documento a efectos casacionales, sino que el mismo ha sido recogido de forma literal en los hechos declarados probados. En todo caso, contrariamente a lo referido por el recurrente no existe el error denunciado en cuanto al contenido concreto del informe pericial. Tal y como depusieron en el acto del juicio los peritos la riqueza de la sustancia se ha expresado en cocaína base por ser la sustancia tóxica objeto de análisis, no conteniendo la misma clorhidrato de cocaína como afirma el recurrente; alegando que el análisis se ha efectuado según los parámetros establecidos por la Oficina del las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito.

   Respecto a la impugnación de la valoración de la droga incautada, el informe de tasación obrante al folio 54 de las actuaciones se ha incorporado a los hechos declarados probados sin apartarse de su contenido; en todo caso, no sólo el letrado del recurrente no impugnó en su día el mismo, ni efectuó pregunta alguna a los agentes que realizaron la tasación -quienes afirmaron en el acto del juicio que tomaron el valor de venta al por mayor y el grado de pureza de la sustancia analizada-, sino que la valoración contenida en él se ajusta a los precios del mercado ilícito difundidos en las publicaciones de páginas oficiales a las que antes hemos hecho referencia.

   Finalmente, cuestiona el recurrente que en los hechos probados se afirma que él portaba dos teléfonos móviles para atender a su ilícita actividad, cuando consta en el atestado que en el momento en que le detienen portaba tres teléfonos. Cabe señalar que el atestado carece de valor de documento a efectos casacionales; y que, en todo caso, se trata de una cuestión que carece de relevancia para modificar el fallo de la sentencia.

   En atención a lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española . El quinto motivo se formula por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse denegado la entrega controlada de la sustancia intervenida. Ambos motivos serán analizados de forma conjunta.

1. Expone el recurrente en el segundo motivo, sin desarrollo alguno, que la negativa de realización de pruebas de descargo necesarias en fase de instrucción vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva. En el quinto motivo denuncia que el Juzgado de Instrucción le denegó la posibilidad de realizar una entrega controlada de la droga incautada, único modo que tenía de presentar una prueba de descargo relativa a su desconocimiento del contenido de la maleta que transportaba.

2. El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el art. 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino solo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC 70/2002, de 3-4 ). Por ello, el motivo podría prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( STS 8-1-09 ).

3. Los motivos han de inadmitirse. El recurrente si bien solicitó dichas diligencias de pruebas en el Juzgado de Instrucción, no presentó escrito de conclusiones provisionales interesando las mismas; tampoco planteó cuestión previa alguna en el acto del juicio, ni interesó la práctica de dichos medios de prueba. Esto es, no propuso en el momento procesal oportuno las diligencias de prueba que entendía esenciales. En todo caso, la pretensión del recurrente es imposible e inútil. Así, en el momento de su detención no facilitó información alguna que permitiera continuar con la investigación policial en ese momento, manifestó en su declaración sumarial que le dieron la maleta y que le llamarían y le dirían a quien tenía que entregar la maleta. Tal y como razonaba la Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación contra el auto de transformación de las actuaciones en Procedimiento Abreviado, en una operación de transporte de drogas a España, facilitar en dicho momento datos de otros implicados en nada contribuía al esclarecimiento de los hechos, porque a nadie se le escapa que pasadas pocas horas de la detención de uno de los implicados, los demás miembros de la organización, en prevención de delaciones, se habrían asegurado de cortar toda posibilidad de ser localizados; y no hay que olvidar que la diligencia con la pretensión de la entrega controlada se solicita el 28 de junio, siendo que la detención había tenido lugar 15 días antes; transcurso de tiempo que hace inútil la práctica de la prueba. Además, el recurrente carecía de datos, tal y como él afirmó sería la organización la que se iba a poner en contacto con él, circunstancia que hacía imposible la diligencia interesada.

Es indudable que en tales circunstancias la prueba no se denegó indebidamente por el Juzgado de Instrucción, sin que se evidencie la indefensión que se aduce.

Procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: