STS, 23 de Septiembre de 2014

En el recurso contencioso administrativo 1341/11 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sección 3ª, con sede en Granada, se dictó sentencia con fecha 10 de diciembre de 2012 , que acuerda: "Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS (CSI-F) contra el Decreto 103/2011 de 19 de abril (BOJA nº 83 de 29 de abril), por el que aprueban los Estatutos de la Agencia Andaluza de Instituciones Culturales, y declaramos la nulidad de su Disposición Adicional Segunda por vulneración de los derechos fundamentales garantizados en los artículos 14 y 23.2 de la Constitución Española . Sin Costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la Junta de Andalucía y por la Agencia Andaluza de Instituciones Culturales se preparan recursos de casación y teniéndose por preparados, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

La representación procesal de la Agencia Andaluza de Instituciones Culturales, por escrito presentado el 30 de abril de 2013 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La Junta de Andalucía, por escrito presentado el 19 de julio de 2013 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal del Sindicato CSI.F por escrito de 5 de marzo de 2014 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación de los recursos de casación.

El Ministerio Fiscal por escrito de 25 de marzo de 2014 formaliza escrito de oposición interesando la estimación de los motivos 5º, 6º y 7º del recurso interpuesto por la Junta de Andalucía y la estimación del único motivo del recurso de la Agencia Andaluza de Instituciones Culturales.

La Letrada de la Junta de Andalucía por escrito de 28 de marzo de 2014 formaliza escrito de oposición manifestando que no formula oposición al recurso de la Agencia Andaluza de Instituciones Culturales.

Por la representación del Sindicato CSI-F, por escrito de 5 de marzo de 2014 formaliza escrito de oposición impugnando los recursos de casación interpuestos de contrario.

No lo verifica la representación procesal de UGT Andalucía.

Tampoco ha dicho nada la Agencia Andaluza de Instituciones Culturales respecto de la Junta de Andalucía por haberlo omitido la diligencia de ordenación de 19 de febrero de 2014 más dicha irregularidad procesal entendemos no ha causado indefensión. La antedicha Agencia se aquietó con el proveído de 19 de mayo de 2014 señalando el día 17 de septiembre para votación y fallo sin advertir de dicha irregularidad en el plazo concedido para interponer recurso de reposición. Y, además, sus argumentos de recurso son análogos en lo sustancial a los de la Junta de Andalucía con coincidencia de intereses.

Por providencia de 19 de mayo de 2014 se señaló para votación y fallo para el 17 de septiembre de 2014, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

La Letrada de la Junta de Andalucía en nombre y representación de dicha Comunidad Autónoma y la representación procesal de la Agencia Andaluza de Instituciones Culturales interponen recurso de casación contra la sentencia estimatoria de fecha 10 de diciembre de 2012 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sección 3 ª, con sede en Granada, en Procedimiento de Derechos Fundamentales 1341/2011, seguido a instancias de la Central Sindical Independiente y de Funcionarios (C.S.I.F.) contra la D.A. 5ª del Decreto 103/2011, de 19 de abril de 2011, de la Consejería de la Presidencia por la que se aprueban los Estatutos de la Agencia Andaluza de Instituciones Culturales que anula.

La sentencia (completa en Cendoj Roj : STSJ AND 9506/2012) identifica el acto impugnado en su PRIMER fundamento mientras en el SEGUNDO plasma la pretensión ejercitada.

En los TERCERO Y CUARTO, al amparo de los. 23. 2 CE y 44 ET, sigue lo manifestado por la STJ Andalucía, con sede en Sevilla, de 2 de noviembre de 2011 sobre que se ha producido una integración directa en el empleo público sin consideración alguna a los principios de mérito y capacidad.

En el QUINTO sienta la quiebra del principio de igualdad.

En el SEXTO recoge parcialmente la STJA, con sede en Málaga, de 27 de febrero de 2012 resolviendo el recurso contencioso administrativo 896/2011 respecto del Decreto de creación de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía.

[No identifica la Sala de instancia el número de recurso contencioso administrativo en que fue dictada la Sentencia de 2 de noviembre de 2011. Mas dada la similitud de las cuestiones objeto de debate deducimos lo fue en el nº 414/2011 relativa al Decreto 103/2011. La misma fue revocada por este Tribunal Supremo al estimar el recurso de casación 6191/2011 y desestimar el recurso contencioso administrativo mediante Sentencia de esta Sala y Sección de 21 de enero de 2013 a la que hace mención la Junta de Andalucía con carácter previo a la formulación del presente recurso de casación].

También alude la administración a la ulterior Sentencia de 25 de marzo de 2013 recaída en el recurso de casación 6191/2011 .

Recurso de la Junta de Andalucía.

1. Un primer motivo imputa exceso de jurisdicción con infracción de los arts. 1.1 y 3ª) LJCA y 1.2. TRLP Laboral y arts. 9.1. 4 , 5 y LOPJ , al amparo del artículo 88.1.a) de la LJCA

Considera se introduce en extremos de naturaleza laboral cuyo conocimiento corresponde al orden social.

Aduce que la previsión contenida en la regla cuarta declarada nula es materia de derecho laboral concerniente a la sucesión empresarial de la nueva Agencia respecto a la extinta empresa pública.

1. 1. La representación del CSIF muestra su oposición aunque no niega la existencia de sentencias al respecto.

   Objeta que no incurre en exceso de jurisdicción siendo competente el orden jurisdiccional contencioso administrativo.

   1.2. Señala el Ministerio Fiscal que no solo se han dictado las Sentencias esgrimidas por la Junta de Andalucía sino que hasta la fecha totalizan 15 sobre los Decretos que ejecutan la disposición Adicional de la Ley 1/2011, de 17 de febrero concluyéndose no vulneran los arts. 14 y 23 CE .

   Añade que la STS de 30 de diciembre de 2013 dictada en el recurso de casación 3355/2012 , da respuesta a seis de los siete motivos de recurso (los números 1, 3, 4, 5, 6 y 7) aquí formulados por la Administración recurrente, en términos prácticamente idénticos a los que hizo valer en aquel caso contra la sentencia dictada por el TSJ de Andalucía que había estimado parcialmente el recurso interpuesto por el Sindicato Andaluz de Funcionarios de la Junta de Andalucía contra el Decreto de aprobación de los Estatutos de la Agencia Andaluza del Conocimiento.

   Tras reproducir parcialmente su contenido entiende que ha lugar a estimar igualmente los motivos quinto, sexto y séptimo del recurso formulado por la Junta de Andalucía.

2. Un segundo motivo al amparo del art. 88. 1. c) atribuye incongruencia omisiva con infracción del art. 24 CE por no haber dado respuesta a la alegación de ausencia de legitimación activa del sindicato recurrente.

   2.1. La representación del CSIF rechaza el segundo motivo por infundado.

   Subraya que esta Sala ha declarado reiteradamente la legitimación del Sindicato en supuestos como el aquí concernido.

   2.2. El ministerio fiscal subraya que es nuevo respecto a lo abordado en la precitada Sentencia de 30 de diciembre de 2013 .

   Pide su desestimación por plantear una cuestión irrelevante.

   Acepta no da una respuesta explicita pero defiende que la hay implícita ( SSTC 189/2001 , 170/2002 ) del conjunto de sus razonamientos. Subraya que la Sentencia pone de relieve que la propia administración aceptó la legitimación en razón de lo actuado en la Mesa General de Negociación.

3. Un tercer motivo al amparo del art. 88. 1. c) LJCA , sostiene incongruencia "extra petita" e infracción de los artículos 33.1 y 65.2 LJCA porque declara nula la regla cuarta de la Resolución por una causa no invocada: la vulneración del principio de igualdad y del derecho a acceder a la función pública en condiciones de igualdad y conforme a los principios de publicidad, mérito y capacidad.

   Afirma que lo que alegado fue la infracción del artículo 23.2 de la CE en la vertiente o de provisión de puestos de trabajo.

   3.1. La representación del CSIF rechaza este motivo por lo alegado en el anterior.

4. Un cuarto motivo al amparo del art. 88.1.d) LJCA , esgrime infracción del art. 35 de la LOTC y del art. 9 de la CE .

   Entiende que la Sala de instancia debería, o bien haber suspendido las actuaciones y planteado la pertinente cuestión de inconstitucionalidad de la disposición adicional 4ª de la Ley 1/2011 , o bien haber desestimado la pretensión subsidiaria de nulidad de la disposición adicional 2ª del Decreto 103/2011 .

   4.1. Refuta el motivo la defensa del CSIF.

5. Un quinto motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA , aduce infracción de los artículos 14 y 23. 2 CE .

   Invoca el contenido de la Sentencia de 16 de enero de 2012 dictada por la Sala de Málaga del TSJ Andalucía en el recurso contencioso 546/2011 en el que se impugnaba el Decreto 101/2011 cuya D.A. Cuarta es idéntica a la regla cuarta del Protocolo aquí cuestionada.

   Tras prolijos razonamientos concluye esgrimiendo el contenido de las SSTS de 21 de enero y 25 de marzo de 2013 a que más arriba se hizo mención.

   5.1. La representación del Sindicato recurrido lo refuta .

6. Un sexto motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA esgrime infracción del art. 44 ET en relación con los arts. 9 y 103 CE e indebida aplicación del art. 55 y concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público por ser aplicable el ya esgrimido art. 44 ET de conformidad con la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 1/2011

   Argumenta que los trabajadores de los extintos organismos eran personal laboral por lo que procede su integración en la estructura de la Agencia que sucede a aquella. Cita en tal sentido la STS de 20 de abril de 2005 , FJ Tercero.

   6.1. Rechaza el motivo el Sindicato recurrido.

7. Un séptimo motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA defiende la conculcación del artículo 47.1.1º del Estatuto de Autonomía para Andalucía, LO 2/2007 y el artículo 148.1.1ª de la CE porque desconoce la potestad de autoorganización de la Comunidad Autónoma operado, en esencia, por medio de la Ley 1/2011, de 17 de febrero.

   7.1. Finalmente el Sindicato CSIF pide la confirmación de la sentencia.

   Recurso de la Agencia Andaluza de Instituciones Culturales.

1. Un único motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA lo subdivide en cuatro apartados.

1. Vulneración del principio de igualdad por pasar a formar parte el personal del Instituto Andaluz de Artes y las Letras como personal laboral de la Agencia Andaluza de Instituciones Culturales y entrar en el ámbito de aplicación del Estatuto Básico del Empleado Público.

   Refiere que la sentencia de 2 de noviembre de 2011 , en la que se apoya la ahora recurrida, ha sido casada por Sentencia de 21 de enero de 2013 .

   Sin perjuicio de lo anterior, señala, que la disposición anulada del Decreto no hace nada más que dar cumplimiento al art. 21 de la Ley 1/2011, de 16 de febrero , de reordenación del sector público de Andalucía, y se limita además a reiterar el contenido del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores , considerando que no se han vulnerado los artículos 14 y 23 de la CE , dado que el personal del Instituto Andaluz de las Artes y las Letras ya estaba incluido en el ámbito de aplicación del EBEP.

2. Cumplimiento de la Ley 1/2011 de 17 de febrero de reordenación del sector público de Andalucía.

   Alega que el Instituto Andaluz de las Artes y las Letras era ya una entidad de Derecho Público, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 46/93, por lo que no se está ante la conversión de una entidad mercantil en una de Derecho Público.

3. Sobre las funciones que implican la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales de las Administraciones Públicas y a estos efectos cita el artículo 9.2 del EBEP y 69.3 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre .

   Mantiene que la mera asunción del personal del referido Instituto por la Agencia no supone que este personal laboral participe en el ejercicio de funciones públicas que pueda tener atribuidas la Agencia.

4. Sobre el acceso a la condición de funcionario de carrera o personal laboral de la Administración General de la Junta de Andalucía.

   Objeta que el personal del Instituto no entra en el ámbito de aplicación del EBEP por su transformación en Agencia, puesto que ya estaba dentro de dicho ámbito de aplicación con anterioridad.

   1.1. El CSIF no ha mostrado su oposición diferenciada a este recurso respecto del interpuesto por la Junta de Andalucía ya que en su escrito se ha opuesto a ambos pidiendo la confirmación de la sentencia de instancia.

   1.2. Pide su estimación el ministerio fiscal en razón de lo argumentado respecto al recurso de la Junta de Andalucía y las sentencias precedentes. Subraya la deficiente técnica casacional utilizada.

   1.3. La Junta de Andalucía dada su posición de recurrente afirma no presenta oposición a este recurso.

Tal como hemos hecho desde la inicial Sentencia de esta Sala y Sección de 21 de enero de 2013, recurso de casación 6191/2011 frente a la sentencia que había anulado la Disposición Adicional Segunda del Decreto 103/2011 (el mismo aquí concernido) seguimos el orden establecido por la Junta de Andalucía.

También respetamos la doctrina fijada en las Sentencias mencionadas en el primer fundamento y en otras ulteriores como las de 25 de marzo de 2013, recursos de casación 1197/2012 , 1326/2012 , en aras a los principios de seguridad jurídica y unidad de doctrina.

Así en el FJ Quinto de la Sentencia que resuelve el recurso de casación 1197/2012 se afirma taxativamente que " ni el Decreto --que se limita, sin añadir elementos nuevos, a disponer lo que ya estableció la Ley 1/2011-- hace otra cosa que, de conformidad con las normas sobre sucesión de empresas del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , integrar al personal laboral de las entidades mencionadas --la Agencia Andaluza de Evaluación de la Calidad y Acreditación Universitaria, la Sociedad Andaluza para el impulso del Talento, Talentia, S.L.U. y el Centro de Innovación y Transferencia de Tecnología de Andalucía, S.A.U-- como personal laboral, no de la Junta de Andalucía, sino de la nueva Agencia Andaluza del Conocimiento."

Y en el FJ Sexto de la Sentencia que resuelve el recurso de casación 1326/2012 , se estima el recurso de casación interpuesto por la Junta de Andalucía que invoca motivos análogos a los utilizados en el recurso de casación 6191/2011 remitiéndonos a lo allí vertido dada la manifiesta identidad sustancial entre ambos litigios.

También la Sentencia de 16 de septiembre de 2013, recurso de casación 1001/2012 , desestimó el recursos de casación frente a la Sentencia de la Sala de Málaga del TSJ Andalucía que había desestimado el recurso contencioso administrativo 546/2011 deducido por el Sindicato Andaluz de Funcionarios de la Junta de Andalucía frente al Decreto 101/2011, del 19 de abril, por el que se aprueban los Estatutos de la Agencia de Servicios y Dependencia de Andalucía.

Posición análoga en la Sentencia de 2 de octubre de 2013 estimando el recurso de casación 1707/2012 y desestimando el recurso contencioso administrativo 415/2011 seguido ante la Sala de Sevilla del TSJ Andalucía respecto del Decreto 96/2011.

Similar posición en Sentencia de 9 de octubre de 2013, recurso de casación 2102/2012 respecto de la subrogación en la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía del personal de la Empresa de Gestión Medioambiental de Andalucía, SA en razón de la D.A. 4ª del Decreto 104/2011 .

Otro tanto en Sentencia 18 de noviembre de 2013, recurso de casación 1690/2012 frente al Decreto 101/2011 por el que se aprueban los Estatutos de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía, si bien aquí con resultado desestimatorio del recurso 896/2911 frente a la STSJ Andalucía, con sede en Málaga, que había desestimado el recurso de la Confederación Sindical Independiente y de Funcionarios.

Asimismo la Sentencia de 30 de diciembre de 2013 estima el recurso de casación 3355/2012 frente a Sentencia de Sevilla del TSJ Andalucía y desestima el recurso contencioso administrativo 253/2012 deducido por el Sindicato Andaluz de Funcionarios de la Junta de Andalucía frente al Decreto 92/2011.

Idéntica la Sentencia de 29 de enero de 2014 que estimó el recurso de casación 3818/2012 frente a STSJ Andalucía, Sevilla, desestimando el recurso contencioso-administrativo 1110/2011 frente al Decreto 104/2011.

Criterio análogo en la Sentencia de 26 de marzo de 2014, recurso de casación 480/2013 , en que se anula la Sentencia del TSJ Andalucía, Sala de Sevilla, de 16 de enero de 2013 dictada en el recurso 480/2013 deducido frente al Decreto 92/2011 con resultado desestimatorio del recurso contencioso-administrativo..

También la Sentencia de 31 de marzo de 2014 estima el recurso de casación nº 821/2013 deducido por la Junta de Andalucía contra la sentencia dictada el 29 de Octubre de 2012, por la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada en el recurso contencioso administrativo 1314/2011 . Y, en línea con la jurisprudencia expuesta, subsiguiente desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Sindicado Andaluz de Funcionarios de la Junta de Andalucía contra la Resolución de 20 de abril de 2011 de la Secretaría General para la Administración Pública por la que se aprueba el protocolo de integración del personal de la Empresa de Desarrollo Agrario y Pesquero SA en al Agencia de Gestión Agraria y Pesquera de Andalucía.

En la Sentencia de 9 de junio de 2014, recurso de casación 2121/2014 se anula la Sentencia del TSJ Andalucía , con sede en Sevilla, de 17 de abril de 2012 dictada en el recurso contencioso 366/2011 interpuesto por el Sindicato Andaluz de Funcionarios de la Junta de Andalucía contra el Decreto 103/2011, de 19 de abril.

Finalmente en la de 14 de julio de 2014, recurso de casación 2086/2014 se anula la de 29 de abril 2013 dictada por la Sala de Málaga en el recurso 593/2011 interpuesto por la Asociación al Andalus de empleados públicos de la Junta de Andalucía relativa al Decreto 101/2011.

Nos ocupamos lo primero de los motivos que sostienen el exceso de jurisdicción y la incongruencia en razón de su coincidencia con los recursos anteriores.

Ninguno de ellos puede prosperar.

Es claro que la sentencia no se adentra en el ámbito reservado al orden jurisdiccional social.

Al margen de la relación de la regla cuarta de la Resolución impugnada con el artículo 44 del ET , lo cierto es que estamos ante una disposición que se ocupa del régimen de una agencia pública en el contexto de la reordenación del sector público andaluz.

La Resolución de 20 de abril de 2011 la dicta la Junta de Andalucía en el ejercicio de sus potestades públicas y versa sobre la organización de su Administración. Por tanto, es revisable por los tribunales de lo contencioso-administrativo.

En el tercer motivo no se advierte la incongruencia por exceso que denuncia la Junta de Andalucía.

La sentencia se mueve dentro de las pretensiones de las partes: el demandante en la instancia combatía la integración del personal cuestionado en la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía.

Y tampoco la pretendida incongruencia omisiva. Cierto que la Sala no se pronuncia de forma expresa pero si lo hace implícitamente.

Los motivos quinto, sexto y séptimo los abordamos conjuntamente tal cual hemos hecho en Sentencias precedentes y más concretamente en la ya citada de 31 de marzo de 2014 .

Resulta certero que todos ellos combaten la sentencia desde las distintas perspectivas a que da lugar y plantean el juicio sobre el fondo del litigio.

Todos ellos deben prosperar.

Tras la exposición efectuada de los antecedentes normativos, de la existencia de sentencia anteriores y de las posiciones de las partes no es preciso extenderse en exceso para poner de manifiesto las razones que llevan a acogerlos.

Dada la coincidencia de las partes recurrente, Junta de Andalucía, y recurrida, Central Sindical Independiente y de Funcionarios, CSIF, nos remitimos en aras a la brevedad, seguridad jurídica y unidad de doctrina a lo vertido en los FJ de la Sentencia de 13 de noviembre de 2013 dictada por esta Sala y Sección en el recurso de casación nº 1690/2012 , interpuesto por la Junta de Andalucía contra la sentencia dictada el 27 de febrero de 2012 por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga y recaída en el recurso nº 101/2011 , promovido por el citado Sindicato contra el Decreto 101/2011 por el que se aprueban los Estatutos de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía.

La Sentencia rechaza los motivos relativos a los art. 14 y 23 CE y , tras ello, desestima la nulidad de la DA primera del Decreto 101/2011 lo que resulta extrapolable aquí.

También nos remitimos a la Sentencia de 9 de octubre de 2013, recurso de casación 2102/2012 (FJ Undécimo y Duodécimo) respecto del Decreto 104/2011 impugnado ante la Sala de Sevilla por la Central Sindical Independiente de Funcionarios.

Por tanto, descartadas las lesiones al principio de igualdad y al derecho de los actores a acceder y permanecer promocionándose profesionalmente en el empleo público, en razón de cuanto hemos dicho, debemos anular la sentencia impugnada en razón de lo vertido en todas las Sentencias citadas.

Procede ahora resolver el recurso contencioso-administrativo, conforme exige el artículo 95.2 d) de la LJCA .

Lo desestimamos al igual que en los recursos análogos precedentes cuyo criterio damos por reproducido en aras a los principios de unidad de doctrina, seguridad jurídica y brevedad, atendida la coincidencia de las partes personadas.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la LJCA no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,