ATS 1495/2014, 25 de Septiembre de 2014

Por la Audiencia Provincial de Pontevedra (sección 5ª), en el Rollo de Sala 35/2013 dimanante de las Diligencias Previas 4464/2011, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Vigo, se dictó sentencia con fecha 31 de enero de 2014 , en la que se condenó a Luis Enrique y Ariadna como autores criminalmente responsables, cada uno de ellos, de un delito de tráfico de drogas, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y concurriendo en ambos la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y multa de 300 euros, y abono de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por:

-la Procuradora Sra. Meseguer Guillén, actuando en representación de Ariadna con base en un único motivo: por infracción de ley, del artículo 849.1 de la LECrim , en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho de presunción de inocencia.

-el Procurador Sr. Lejarza Ureña, actuando en representación de Luis Enrique , con base en dos motivos: 1) Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el derecho a la tutela judicial efectiva. 2) Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por infracción por inaplicación del artículo 21.1 del CP en relación con el artículo 20.1 del mismo texto legal .

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Jose Manuel Maza Martin.

A) En el único motivo del recurso de Ariadna se alega infracción de ley, del artículo 849.1 de la LECrim , en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho de presunción de inocencia.

En el desarrollo del motivo se argumenta que los actos de venta de droga no están acreditados y que, respecto de la droga encontrada en el domicilio, no se prueba que tuviera como finalidad el tráfico hacia terceras personas, sino que estaba destinada consumo compartido con el grupo de amigos que había financiado conjuntamente la adquisición de la misma.

La única prueba de cargo contra la acusada es el testimonio de los policías, que ha de considerarse insuficiente. Del cual puede derivarse que las personas que frecuentaban el domicilio eran consumidoras, pero no que las sustancias intervenidas habían sido adquiridas a los condenados, pues no se encuentran presentes en el momento de la transacción; y respecto a la diligencia de entrada y registro, explican los acusados que la sustancia encontrada era para consumo propio y la balanza para pesar comida.

Además los testigos corroboran que fueron al domicilio a consumir droga de forma conjunta, no a comprarla allí.

En el primer motivo del recurso de Luis Enrique se alega, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el derecho a la tutela judicial efectiva.

En el desarrollo del motivo se argumenta que en el interior del domicilio no se encontró una cantidad relevante de sustancia, además teniendo en cuenta que el acusado es consumidor, y que todas las sustancias incautadas se interceptaron a personas, fuera del domicilio, y sin que se hubieran presenciado las entregas, que fueron negadas por los testigos.

Ambos motivos pueden resolverse conjuntamente.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( Sentencias nº 2.388/2.001 y 2.402/2.001, ambas de fecha 17 de diciembre ). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos.

De aplicación al caso que nos ocupa, hay que recordar que las circunstancias exigidas jurisprudencialmente para que exista la figura del consumo compartido, de naturaleza atípica, sobre la base de exclusión de todo peligro al bien jurídico protegido, se sintetizan en la STS 2032/2002 , exigiéndose para la aplicación de dicha figura: 1) que todos los consumidores concertados sean ya adictos, pues de no serlo se corre el riego de potenciar en alguno de ellos su adicción y deshabituación; 2) que el consumo se vaya a realizar de inmediato y en un lugar que se tenga la seguridad de que el peligro no se extienda a terceras personas que no participaron de lo compartido; 3) que la cantidad de sustancia sea insignificante y que el número de consumidores sea escaso y determinado, único medio de poder calibrar las circunstancias personales; y 4) que la acción sea esporádica e íntima, sin riesgo de trascendencia social. En igual sentido, más reciente, la STS 98/2005

C ) En la sentencia se recogen como hechos probados que, establecido un dispositivo policial durante el mes de febrero de 2012, se tuvo conocimiento de que los acusados se dedicaban a la venta de cocaína, concretamente se detectaron ventas de papelinas de cocaína:

-el día 1, a cambio de una cantidad no determinada de dinero, se vendió a Ezequias , una papelina conteniendo 0,277 gramos de cocaína, con una riqueza del 74,75%, y con un valor de 45 euros.

-el día 8, a cambio de una cantidad no determinada de dinero, se vendió a Leon una piedra de cocaína con un peso de 0,116 gramos, y una riqueza del 83,39%, y un valor de 21 euros.

-el día 16, el acusado Luis Enrique vendió, en la puerta de su domicilio, a Leon , una papelina conteniendo 0,168 gramos de cocaína, con una riqueza del 79,734 % y un valor de 29 euros.

-el día 17, la acusada Ariadna vendió a la entrada de su domicilio, a Víctor , una papelina de 0,062 gramos de cocaína, con una riqueza del 68,88%, y un valor de 9 euros.

-el día 23 Alonso fue interceptado por agentes portando cocaína, si bien se desconoce quién se la vendió.

El día 1 de marzo de 2012 se practicó diligencia de entrada y registro en el domicilio siendo halladas dos básculas de precisión para el pesaje de la cocaína, dos teléfonos móviles que se utilizaban para concertar las ventas de la sustancia, una bolsa con recortes de plástico, una caja con más recortes de plástico de los usados para elaborar papelinas, y 0,489 gramos de cocaína, con una riqueza del 52,61%, y con un valor aproximado de 56 euros en la venta por dosis. Al acusado le fueron encontrados 75 euros en efectivo que procedían de una ilícita actividad, y tres envoltorios que contenían una pastilla de metadona cada una de ellas, si bien no consta que estas pastillas estuvieran destinadas al tráfico.

La acusada presenta un problema de abuso de cocaína y opiáceos, que consumía de forma continuada, habiendo cometido el hecho también para sufragar el citado consumo, además de para obtener un beneficio ilícito. El acusado era a la fecha de los hechos adicto a la heroína, con una antigüedad en el consumo desde 1997.

La Sala dispuso de la siguiente prueba.

-Declaración testifical del Presidente de la asociación de vecinos: la asociación elaboró un escrito que remitió al Juzgado, a partir del cual se inició la investigación, que fue ratificado en el acto del juicio por el testigo; el mismo explicó que había mucho movimiento de gente en el domicilio de los acusados; que estos recibían dinero y entregaban bolsas; el acusado entregaba las bolsas, y la acusada le acompañaba. La situación se repetía muchísimo, a cualquier hora, y dejó de producirse pasado un tiempo desde su detención, pues inicialmente la gente seguía acudiendo y preguntando por ellos.

Los propios acusados reconocen ese trasiego de gente y que quienes acudían eran consumidores.

-En relación con los actos concretos de venta de cocaína, los agentes que declaran en el acto del juicio, observaron las ventas de los días 16 y 17 de febrero, y relatan de manera detallada, precisa y contundente, como ven a ambos acusados realizar los intercambios.

En este sentido, el agente NUM000 declara que en una de las vigilancias vio cómo el acusado salía de su casa, contactaba con una persona y le entregaba algo, que éste guardó en el bolsillo. El comprador, Leon , fue inmediatamente interceptado y le encontraron la papelina. Sigue narrando el agente que a continuación pudo ver cómo Leon volvió al domicilio del acusado, diciendo que le habían parado y se lo habían sacado, y acto seguido, la acusada salió a vigilar por los alrededores. Esta declaración se encuentra ratificada por el dato objetivo de la incautación y en parte por la declaración del comprador, que reconoce que le paró la policía en dos ocasiones (los días 16 y 8 de febrero) y le quitó la droga, aunque niega que se la vendieran los acusados.

El agente NUM001 manifestó que en una vigilancia llegó a la zona un vehículo y vio salir a la acusada; que, a través de la ventanilla del coche, realizó un intercambio con el conductor, siendo éste después interceptado, y comprobado que llevaba droga. El agente NUM002 ratifica que participó cuando interceptaron al comprador, y que no perdieron de vista al coche en ningún momento. Estas declaraciones se ratifican con el dato objetivo de la droga incautada, y en parte por la declaración del comprador que reconoce que le paró la policía cuando iba a bordo de su vehículo, aunque niega llevar droga.

En el resto de ventas, los agentes no pueden ver directamente el intercambio pues se produce dentro del domicilio.

No obstante, el agente NUM000 respecto al día 1 de febrero, declara que al salir el comprador lo interceptan y le incautan la droga y que le manifestaron que sabían dónde la había comprado, negando éste que la hubiera comprado a los acusados, aunque sí admite que había estado varias veces en su domicilio, así como su condición de consumidor.

Los agentes que realizaron la vigilancia el día 8 ratifican la misma, así como que interceptaron al comprador con la droga sin perderlo de vista desde que sale del domicilio.

La Sala considerando en estos casos que ambos compradores eran consumidores; que entraron en la casa de los acusados y salieron a los pocos minutos; que después de salir, sin haberlos perdidos de vista, la policía les interceptó y les ocupó la cocaína; que en dos ocasiones se ha visto a los acusados realizar ventas de esta sustancia en la puerta de su domicilio; y que en el interior se han encontrado instrumentos para el pesaje y la preparación de dosis; concluye que la droga interceptada fue vendida por los acusados.

A lo anterior se añade que las declaraciones de los acusados sobre la presencia de los testigos en el inmueble no resulta increíble por su falta de coherencia y por sus contradicciones. La acusada en instrucción dice no conocer a los testigos y que las básculas las usaba para pesar oro, que antes robaba; en el plenario por el contrario, sostiene que sí conoce a los testigos, y que las básculas eran, una de ellas, de una amiga suya llamada Crescencia , que traía a casa mucha droga y les invitaba a todos, utilizando la báscula para pesarla, y otra de un hermano de Luis Enrique ; cuando es preguntada por el peso del oro que declaró antes, añade que también las usaba para ese fin; afirma además que los testigos salían con droga porque no se fumaban todo lo que traían, sino que se llevaban algo a su casa.

Por su parte el acusado dice en instrucción primero que en el último mes no había ido nadie a su casa y que no conoce a quienes figuran en las actas de incautación, y a continuación dice que esas personas iban a su casa a fumar, y que las balanzas llevaban años allí; en el plenario sostiene que empezó a traer a amigos a casa y que vino una señora llamada Crescencia que tenía 35.000 euros que gastó en droga y que siempre llevaba droga a su casa y los invitaba todos. Que él consumía lo que Crescencia le daba y lo que él robaba, y dice que no habló de Crescencia en fase de instrucción para no perjudicarla. Admite conocer a todos los testigos de drogarse juntos en su casa, dice que los amigos que iban a consumir llevaban ellos su droga, y sostiene ahora que la báscula era de su madre, para la comida.

El testigo Sr. Leon dice que conoce a los acusados de la calle, y niega haber ido a su casa a fumar. Ezequias sí reconoce haber ido al domicilio de los acusados a consumir, pero niega que éstos le vendieran la droga, añade que no conocía a Crescencia , pero luego rectifica y dice que sí la conocía, y que a veces les invitaba a droga pero que nunca la pesaba allí.

En definitiva la Sala considera acreditado que en estas ventas participaron ambos acusados, puesto que ambos residían en la vivienda y a ambos se les pudo ver realizar actos de tráfico, admitiendo además ambos que cuando los testigos acudían a su domicilio ellos se encontraban en su interior, pues dice que iban a fumar juntos.

Entendemos que en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia; así, fundamentalmente, se cuenta con la declaración de los agentes que son testigos directos de dos ventas, una a cargo de cada acusado y que vienen ratificadas por los informes periciales de las sustancias; además con la sustancia interceptada al resto de compradores inmediatamente después de salir de la casa de los acusados; y los útiles de pesaje hallados en el interior del domicilio; sin que estas pruebas resulten desvirtuadas por las declaraciones de los acusados, plagadas de contradicciones como se ha evidenciado en la sentencia; por lo que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente la prueba practicada y que la conclusión sentada por el Tribunal de instancia no puede ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

En cuanto al consumo compartido alegado por la recurrente, este argumento no puede prosperar, por cuanto no concurren los requisitos jurisprudencialmente exigidos para ello. No se trata de un grupo de personas, concreto y determinado, que se reúne para consumir droga en un lugar también especifico, sino que se trata de distintos terceros que acuden, en diferentes momentos, al domicilio de los acusados, compran la droga y se marchan inmediatamente, sin tan siquiera consumirla allí.

Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885 nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo del recurso de Luis Enrique se alega, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , infracción por inaplicación del artículo 21.1 del CP en relación con el artículo 20.1 del mismo texto legal .

En el desarrollo del motivo se argumenta que en la sentencia se reconoce la adicción del recurrente desde el año 1997, así como que se dedica al tráfico para financiar su adicción y estima la atenuante prevista en el artículo 21.1 del CP , alegándose que debía haberse impuesto la pena mínima.

2. En orden a la motivación de la pena, esta Sala ha recordado con reiteración la «conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada» ( Sentencias de 5 de diciembre de 1991 y 26 de abril de 1995 , entre otras), porque, como dice la Sentencia de esta Sala, de 21 de junio de 1999 , la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente y afectan en supuestos como el presente a un derecho fundamental de contenido sustancial, el derecho a la libertad personal del recurrente que constituye, además, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico. El Tribunal Constitucional en Sentencia de 10-3- 1997 afirma que «la motivación exigible a cualquier resolución judicial que afecte a ese valor superior no se reduce a la mera expresión de las razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( STC 14/1991 , fundamento jurídico 2º, entre otras), sino que debe extenderse a las circunstancias que constitucionalmente justifican la situación de privación de libertad. Por decirlo en otros términos: en la medida en que está en juego el valor superior de la libertad, el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión no sólo exige resoluciones judiciales motivadas, sino motivaciones concordantes con los supuestos en los que la Constitución permite la afectación de ese valor superior».

3. Pese al enunciado del motivo, lo que el recurrente plantea no es la infracción del artículo 21,1 del CP por inaplicación del mismo, ya que dicho precepto ha sido aplicado por la Sala, sino que lo que realmente cuestiona es la pena impuesta, y concretamente que no se haya fijado la pena mínima.

En este punto, dice la sentencia que teniendo en cuenta el padecimiento de drogodependencia de los acusados, pero también la reiteración de las conductas (4), en un periodo de tiempo muy corto, lo que pone de relieve una cierta habitualidad en la actividad ilícita, se impone la pena de tres años y seis meses.

Entendemos que la decisión de la Sala es correcta, concurriendo una circunstancia atenuante, la pena ha de fijarse en su mitad inferior, como indica el artículo 66.1.1 del CP . Por lo tanto la pena debería discurrir entre tres años y cuatro años y 6 meses de prisión, y dentro de estos márgenes se explica que no procede la pena mínima por la habitualidad de las conductas, lo que resulta racional y fundado, y debidamente motivado en la resolución.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: