SJCA nº 10 282/2014, 22 de Julio de 2014, de Barcelona
| Ponente | FEDERICO VIDAL GRASES |
| Fecha de Resolución | 22 de Julio de 2014 |
| Número de Recurso | 135/2013 |
JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 10
BARCELONA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 135/2013
SENTENCIA Nº 282/14
En Barcelona a 22 julio 2014
Vistos por D. Federico Vidal Grases, Magistrado del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Barcelona los presentes autos instados por el Procurador D. Antonio María de Anzizu Furest en nombre y representación de Don Marcos asistida por el Letrado D. Juan Carlos Maescal Cabot contra Diputación de Barcelona asistido y representado por el Letrado D. Manuel Gonzálvez García Se procede a dictar Sentencia en nombre de S.M. el Rey, en base a los siguientes;
Con fecha de 5 abril 2013 tuvo entrada en el Juzgado Decano , escrito de demanda de recurso contencioso-administrativo suscrita por la parte actora, en la que tras concretar la resolución objeto de recurso alegaba los hechos y fundamentos de Derecho que estimaba aplicables al caso y solicitaba la estimación de aquella en los términos expuestos en su escrito.
Por Decreto y tras subsanar los defectos apreciados, se admitió el recurso señalándose para su celebración el 8 julio del corriente año procediéndose a reclamar el expediente administrativo.
En la fecha señalada se celebró la vista, ratificándose el recurrente en su escrito de demanda y oponiéndose la Administración demandada, habiéndose fijado la cuantía y propuesto y practicado aquellos medios de prueba que constan en el acta y que se consideraron pertinentes, tras lo cual las partes presentaron sus conclusiones, y quedó el asunto pendiente de Sentencia.
En la tramitación del procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia debido a razones estructurales y permanentes.
Objeto del procedimiento.
El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la pretensión anulatoria ejercitada a nombre de Don Marcos contra la resolución de 30 enero 2013 que acuerda el cese del derecho del alargamiento de la permanencia en el servicio activo que le fue concedido el 31 diciembre 2008.
Pretensiones y alegaciones de las partes.
La parte actora expone unos antecedentes de hecho a los que me remito y de los que resulta que el 31 diciembre 2008 se dictó Decreto por el cual se concedió al actor un derecho al alargamiento de la permanencia en el servicio activo hasta los 70 años de edad y el 30 enero 2013 se dejó sin efecto aquella resolución. Fundamentos de derecho: indebida aplicación del artículo 38 DL 1/1997 , según redacción dada por Ley 5/2012. Falta de justificación y motivación concreta de la resolución de cese. Nulidad de la resolución por vulneración del principio de igualdad según Directiva 2000/78/CE. Indemnización de daños y perjuicios. Por todo ello súplica que dicte sentencia por la cual:
"Declare la no conformidad a derecho de la resolución de fecha 30 enero del año 2013, dictada por la diputación de Barcelona por vulneración del artículo 38 del DL 1/1997 vulneración del artículo 67.3 del EBEP , al extralimitarse en su aplicación dejándolo vacío de contenido, por falta de motivación y falta de justificación al caso concreto, por vulneración del principio de igualdad, por vulneración del principio de seguridad jurídica, la anule y en su consecuencia;
Declare el derecho de mi representado continuar el servicio activo hasta la edad de 70 años, y los 25 salarios dejado de percibir cuya cuantificación se fijará en ejecución de sentencia.
Subsidiariamente se reconozca el hecho de mi representado a ser indemnizados por los daños y perjuicios que le ha ocasionado en los términos que se fijaran en ejecución de sentencia."
La administración demandada se opone a la pretensión del actor alegando en primer lugar una relación de hechos al que me remito en cuanto al fondo del asunto defendiendo la legalidad del acuerdo recurrido por lo cual solicita la desestimación de la demanda
La cuestión aquí planteada se encuentra regulada en el artículo 67. Ley 7/2007 , la cual establece:.
La jubilación de los funcionarios podrá ser:
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Voluntaria, a solicitud del funcionario.
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Forzosa, al cumplir la edad legalmente establecida.
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Por la declaración de incapacidad permanente para el ejercicio de las funciones propias de su cuerpo o escala, o por el reconocimiento de una pensión de incapacidad permanente absoluta o, incapacidad permanente total en relación con el ejercicio de las funciones de su cuerpo o escala.
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Procederá la jubilación voluntaria, a solicitud del interesado, siempre que el funcionario reúna los requisitos y condiciones establecidos en el Régimen de Seguridad Social que le sea aplicable.
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La jubilación forzosa se declarará de oficio al cumplir el funcionario los sesenta y cinco años de edad.
No obstante, en los términos de las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto, se podrá solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo como máximo hasta que se cumpla setenta años de edad. La Administración Pública competente deberá de resolver de forma motivada la aceptación o denegación de la prolongación.
Dicha norma concurre con el artículo 38.3 DL 1/1997 que indica:
El personal funcionario puede solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo hasta, como máximo, los setenta años de edad. El órgano competente para declarar las jubilaciones debe resolver de forma expresa y motivada el otorgamiento o la denegación de la prolongación de la permanencia en el servicio activo, de acuerdo con alguna de las siguientes causas:
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La aptitud para el cumplimiento de las tareas y funciones propias del puesto de trabajo que se ocupa.
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La conducta profesional, el rendimiento o la consecución de objetivos.
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Las circunstancias derivadas de la planificación y racionalización de los recursos humanos.
Asimismo, el órgano competente puede resolver de forma motivada la finalización de la prolongación autorizada.
Sobre las aplicación correcta o incorrecta de las normas indicadas en relación con las críticas la parte actora en su escrito de demanda, el asunto debe resolverse por referencia a la Sentencia de 16 mayo 2013 del TSJC, la cual efectivamente implica un cambio de criterio jurisprudencial en relación con anteriores sentencias y que dice:
A) el artículo 26-2 de la Ley 55/2003 distingue entre la jubilación voluntaria y la forzosa que se declarará al cumplir el interesado la edad de 65 años, si bien éste podrá solicitar la prórroga de su permanencia en el servicio activo hasta cumplir, como máximo, los 70 años de edad, siempre que quede acreditado que reúne la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión o desarrollar las actividades correspondientes a su nombramiento.
La citada prolongación deberá ser autorizada por el Servicio de Salud correspondiente, en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos.
Por su parte, el artículo 33 de la Ley 30/1984 , de Reforma de la Ley de la Función Pública (que es de aplicación subsidiaria hasta la entrada en vigor del artículo 67-3 de la Ley 7/2007, Disposición Derogatoria Única ) en su redacción dada por el artículo 107 de la Ley13/1996, de 30 de diciembre , tras señalar también que la jubilación de los funcionarios públicos se declarará de oficio a los 65 años de edad, en su apartado 2º establece que "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, tal declaración no se producirá hasta el momento en que los funcionarios cesen en la situación de servicio activo, en aquellos supuestos en que voluntariamente prolonguen su permanencia en la misma hasta, como máximo, los setenta años de edad" , exceptuándose de este derecho solo a los funcionarios de aquellos cuerpos y escalas que tengan normas específicas de jubilación y quedando obligada la Administración a dictar las normas de procedimiento necesarias para el ejercicio de este derecho a la prórroga.
Y el artículo 67 -3 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público , determina que "La jubilación forzosa se declarará de oficio al cumplir el funcionario los sesenta y cinco años de edad".
No obstante, continúa diciendo el precepto, "en los términos de las leyes de la Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto, se podrá solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo como máximo hasta que se cumpla setenta años de edad. La administración pública deberá resolver de forma motivada la aceptación o denegación de la prolongación.
De lo dispuesto en los dos párrafos anteriores quedarán excluidos los funcionarios que tengan normas estatales específicas de jubilación".
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Es la interpretación del artículo 26 -2 de la Ley 55/2003 la que en definitiva ha enfrentado a las partes ya que la actora entiende que la ley le confiere un derecho a permanecer en servicio activo y que no puede ser denegado en base a un instrumento de regulación del personal esto es un PORH que ha sido anulado parcialmente por esta Sala en las sentencias que cita no habiendo sido objeto de motivación la resolución impugnada al limitarse la Administración a hacer mera referencia al mismo.
Llegados a este punto es preciso hacer referencia a un iter secuencial de hechos que tienen destacada importancia para la resolución del presente litigio.
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Esta Sala tuvo ocasión de pronunciarse sobre el apartado 5.2.3.a) del PORH de 2008 relativo a la jubilación forzosa del personal estatutario al hilo de su expresa y directa impugnación en varios recursos contencioso-administrativos que desembocaron sendas sentencias como son las de 23 de Mayo y 7 de Junio de 2011 .
La primera de ellas atañe al propio Plan...
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