STS, 13 de Octubre de 1999
| Ponente | RODOLFO SOTO VAZQUEZ |
| Número de Recurso | 7419/1993 |
| Fecha de Resolución | 13 de Octubre de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Octubre de mil novecientos noventa y nueve.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por DOÑA María Teresa , representada por el Procurador Don Antonio Andrés García Arribas, contra la Sentencia dictada con fecha 23 de marzo de 1.993 por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, en el recurso nº 1.019/90, sobre oficina de farmacia; siendo parte recurrida DOÑA Montserrat , representada por el Procurador Don Alejandro González Salinas.
Con fecha 23 de marzo de 1.993 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga se dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Que estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Montserrat y Dª Marcelina contra resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, anulando la misma por no estar ajustada a Derecho; y, todo ello, sin hacer especial declaración en cuanto a las costas".
Mediante escritos de 3 y 12 de mayo de 1.993 por las representaciones procesales del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y Doña María Teresa , se presentaron escritos por los que se preparaba recurso de casación contra la Sentencia anterior.
Mediante Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga de fecha 22 de octubre de 1.993, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 3 de diciembre de 1.993 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, sea admitido a trámite y, previa la substanciación legal, se dicte sentencia por la que se estime el mismo, casando la sentencia recurrida, dictándose otra más ajustada a Derecho por la que se desestime el recurso contencioso interpuesto por Dª Montserrat y Dª Marcelina , confirmando en su consecuencia los Acuerdos del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y el primitivo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Málaga, por los que se denegaba la autorización para la instalación de una nueva oficina de farmacia en el municipio de Mijas a las citadas Dª Montserrat y Dª Marcelina , todo ello por existir plena y total coincidencia entre el núcleo de población que propusieron y el propuesto, en su día, por mi representada, condenándolas a estar y pasar por ello, así como al pago de las costas procesales causadas.
Mediante Auto de fecha 14 de marzo de 1.995 se declara desierto el recurso de casación preparado por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Procurador Don Alejandro González Salinas enrepresentación de Doña Montserrat .
Mediante Providencia de 1 de febrero de 1.996 se admitió el recurso de casación interpuesto por el Procurador Sr. García Arribas y se dió traslado a la parte recurrida y personada para que formalizase el escrito de oposición.
Evacuado el trámite conferido el Procurador Don Alejandro González Salinas presento su respectivo escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicito: Primero.- Que, con admisión de este escrito y de sus copias, tenga por evacuado en tiempo y forma el escrito de oposición de esta parte recurrida en el recurso de casación 3/7419/93 que se sigue ante esta Sala a instancia de Doña María Teresa . Segundo.-Que, siguiendo este proceso adelante por los trámites que aun restan, dicte en su día sentencia por la que declare que el recurso debe ser desestimado por carecer de fundamento, y, efectivamente lo desestime. Tercero.- Que, por último, declare conforme a derecho la sentencia impugnada y, en consecuencia, declare también el derecho de mi representado a que la titularidad de la farmacia por él solicitada y que le otorgó dicha sentencia.
Acordado señalar para la votación y fallo fue fijado a tal fin el día 6 de octubre de 1.999, en cuya fecha tuvo lugar.
Declarado desierto el recurso de casación preparado por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, ha de considerarse únicamente el sostenido por la parte coadyuvante en solicitud de anulación de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, que se basa exclusivamente en la infracción de lo establecido en el artículo 3º.1.b) del R.D. de 14 de abril de 1.978, así como de la Jurisprudencia interpretativa del mismo (único motivo, amparado en el artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción), invocando especialmente las Sentencias de esta misma Sala de 11 de marzo y 9 de diciembre de 1.987, 21 de julio de 1.989 y 30 de marzo de 1.990.
Conviene dejar sentado, desde ahora, que en el motivo alegado no se cuestiona la existencia del núcleo farmacéutico a que se refiere el supuesto excepcional del artículo 3º.1.b), sino únicamente la impropiedad de otorgar una nueva farmacia por ese mismo concepto cuyo ámbito territorial vendría a coincidir, sustancialmente al menos, con el de la anteriormente concedida a la ahora recurrente, concesión confirmada ulteriormente por Sentencia de esta Sala de 24 de junio de 1.993. En consecuencia, huelga confrontar los razonamientos de la ahora impugnante con los del escrito oponiéndose al recurso de casación que no se refieran concreta y específicamente a este único extremo que ha de discutirse, quedando, por tanto, fuera de toda discusión los contenidos en último escrito relativos al concepto de núcleo farmacéutico, tal como se contempla en el artículo 3º.1.b) y su Jurisprudencia interpretativa.
El recurso de casación es, ciertamente, de carácter esencialmente formalista, excluyéndose de su ámbito cualquier motivo distinto de los cuatro recogidos en el artículo 95.1 de la Ley jurisdiccional. Es desacertado, por tanto, pretender impugnar una resolución de la Sala de lo Contencioso de un Tribunal Superior de Justicia mediante la contradicción de las afirmaciones fácticas contenidas la misma, e igualmente impropia resultaría esa tentativa si se pretende cobijarla o disfrazarla a través de una supuesta violación de la normativa legal o de la Jurisprudencia interpretativa de la misma, a no ser que al amparo del nº 4º del artículo indicado se combatan con éxito las reglas de la valoración y distribución de la carga de la prueba que se recogen en los artículos 1.214 y siguientes del Código Civil y en los que taxativamente hacen referencia al tema en la Ley de Enjuiciamiento correspondiente. En ese sentido, el razonamiento del escrito de oposición es impecable.
La sentencia que se combate en este trámite, después de efectuar unas afirmaciones generales sobre la doctrina jurisprudencial aplicable a la apertura de farmacias y resolver que la zona acotada por las demandantes reune las características de un núcleo farmacéutico a tenor de lo dispuesto en el artículo
3.1.b) del R.D. 909/78 pese a la dispersión característica de una serie de urbanizaciones extendidas a lo largo de la costa marítima, entra a considerar la alegación efectuada por la coadyuvante, y única recurrente actual, sobre la improcedencia de otorgar la apertura de la farmacia solicitada teniendo en cuenta que ya se había otorgado otra en favor de la expresada coadyuvante cuya demarcación territorial coincide plenamente con aquella cuya apertura ahora se autoriza.
Pues bien: aún siendo cierto que lo que se afirma en el segundo de los Fundamentos Jurídicos con respecto a que la anterior concesión de una farmacia de núcleo no es obstáculo que impida de forma definitiva y automática una nueva autorización en la zona respectiva, no puede compartir esta Sala la tesismantenida en la sentencia en lo que se refiere a que en tales circunstancias se ha de valorar de forma preeminente, no la concurrencia de formalidades, sino la existencia o no de la mejor asistencia farmacéutica; puesto que el indudable incremento posterior del número de habitantes del núcleo podrá llegar a permitir que se autorizen una o más oficinas de farmacia dentro de la circunscripción correspondiente, pero siempre y cuando quepa hablar de un auténtico subnúcleo en razón de las características geográficas e incremento de población. En ese sentido se define el reiterado criterio mantenido por esta misma Sala, no solamente en las Sentencias invocadas por la recurrente, sino también en las mucho más recientes de 16 de mayo de 1.989, 25 de marzo y 23 de abril de 1.998, en todas las cuales se subraya la necesidad de que la nueva oficina de farmacia a instalar en un núcleo dotado de sustantividad propia ha de reunir, a su vez, las características de diferenciación y suficiencia de población que exigió la anteriormente otorgada.
Si bien no resultaría estimable el único motivo de casación alegado por la parte recurrente, en la medida en que pretenda combatir la estricta declaración fáctica de que la petición de farmacia que efectuó en su día hacía referencia a una "zona del núcleo más al poniente del mismo, mientras que la actual petición incluye, junto a las anteriores urbanizaciones, las situadas a levante del núcleo", sí lo es en lo que se refiere al pronunciamiento aplicativo que en el mismo Fundamento Segundo se verifica al considerar como motivos de otorgamiento de la nueva farmacia la existencia de una mejor asistencia con prevalencia sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 32.1.b), así como el desarrollo poblacional previsible en la zona. Las expectativas de crecimiento del número de habitantes no pueden ser consideradas como elementos objetivos que permitan la apertura de una farmacia; (Sentencias de este Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 1.997, 7 de abril de 1.998 y 26 de abril de 1.999, entre otras), por lo cual tampoco pueden ser aceptados los razonamientos de la sentencia recurrida en orden a la posible existencia de un auténtico "subnúcleo" en atención a las expectativas de desarrollo de la zona, y sí resulta procedente la impugnación que de los mismos se efectúa en el escrito de interposición formulado por la parte coadyuvante con respecto a la impropiedad de otorgar la apertura de una oficina de farmacia atendiendo a las expectativas de futuro.
En consecuencia, ha lugar al motivo de casación invocado.
Devuelta a esta Sala la jurisdicción (artículo 102.1.3º de la Ley jurisdiccional) para conocer en la instancia del recurso contencioso planteado contra el otorgamiento de la nueva farmacia, procede examinar ahora, a la luz de las pruebas practicadas, si concurren los requisitos legales que permitan su apertura, estimándose en consecuencia que la misma no supone una invasión en el núcleo originariamente delimitado a favor de la recurrente.
Nada consta en autos sobre la distancia que habría de mediar entre ambas farmacias, lo cual resulta en este momento irrelevante; pero sí ha de apreciarse que ni puede hablarse de una diferenciación apreciable en sentido geográfico entre ambos núcleos propuestos, ni menos todavía que el número de habitantes pueda aproximarse siquiera a la cifra de dos mil, que hubiesen de recibir el servicio correspondiente de la nueva oficina sin interferir en el núcleo de población cuya existencia determinó la adjudicación de la primera farmacia situada en La Cala.
En efecto: basta resaltar la prácticamente absoluta coincidencia entre las urbanizaciones que integran -como núcleos de población habitables y habitados que son- las respectivas zonas (Urbanizaciones Los Claveles, El Chaparral, Las Bouganvillas, El Faro, Calaburras, Solvillas, y otras) para percatarse de esa circunstancia que en modo alguno permitiría deducir la existencia de un posible subnúcleo en el aspecto territorial que permitiese sostener la no penetración sustancial de la nueva oficina en el espacio acotado como núcleo para la ya existente. Y en lo que al número de habitantes se refiere, prescindiendo por supuesto de cálculo de futuro, lo cierto es que no se acredita incremento alguno con respecto a la cifra de
2.143 ya tenidos en cuenta en su día como residentes de el núcleo y habitando en las urbanizaciones ya mencionadas, puesto que el certificado del Ayuntamiento de Mijas expedido el 6 de febrero de 1.989 lo único que advera es que en la fecha en que se solicitó la farmacia ahora discutida se había producido una rectificación padronal en la Sección 7ª (en la que se incluyen las urbanizaciones designadas por la recurrida, pero no como únicos elementos poblacionales integrantes de la misma) que elevaba a nueve mil ciento dos, los ocho mil ciento sesenta y cuatro residentes que figuraban inscritos en 1.986. Fácil es de comprender que ni consta que este aumento de población se refiera precisamente a los lugares geográficamente integrados en el núcleo farmacéutico, ni tampoco ese incremento de poco más de novecientos habitantes podría alterar los parámetros que han de tenerse en cuenta para posibilitar la apertura de una nueva oficina de esta naturaleza en un núcleo farmacéutico.
Consecuencia de ello y por aplicación de la doctrina jurisprudencial antes indicada, es ladesestimación del recurso contencioso interpuesto, sin efectuar especial pronunciamiento de costas en la instancia, ni tampoco con respecto a las de este trámite (artículos 131 y 102.2 de la Ley de la Jurisdicción).
Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en los presentes autos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga, que anulamos, por el único motivo alegado. Y que, entrando a conocer del fondo del asunto, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso formulado y sostenido por Doña Montserrat contra la resolución dictada por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de fecha 4 de julio de 1.990, por ser la misma conforme a Derecho. No se hace pronunciamiento expreso en cuanto a las costas causadas en la instancia, ni tampoco en este trámite.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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