STS, 23 de Noviembre de 1999

D. Donato , Dª. Camila , Dª. Nuria , D. Braulio , D. Agustín y Dª. Elena , por escrito de 28 de mayo de 1.992, interpusieron recurso contencioso administrativo contra la resolución de 26 de marzo de

1.992 del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo, terminó por sentencia de 15 de noviembre de 1.993, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que DESESTIMANDO el Recurso Contencioso Administrativo deducido en Autos 424 de 1992, debemos DECLARAR Y DECLARAMOS que los actos administrativos impugnados se adecuan a derecho y, en su consecuencia, los CONFIRMAMOS, sin hacer expresa imposición de costas procesales".

Una vez notificada la citada sentencia, los recurrentes, por escrito de 22 de noviembre de 1.993, manifiestan su intención de preparar recurso de casación, y por providencia de 14 de febrero de

1.994, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación, los recurrentes interesan se case y anule la sentencia recurrida y se declaren contrarios a Derecho los acuerdos impugnados en los términos solicitados en el escrito de demando, y ello en base a los siguientes motivos de casación:"I.- INFRACCION NORMAS ORDENAMIENTO Y JURISPRUDENCIA DEL ART. 95 Nº 4 L.J. II.- EL NUEVO Y UNICO CENTRO DE SALUD DE LA SEGURIDAD SOCIAL. III.- INFRACCION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO CITADO EN LOS EXTREMOS A, B Y C DE ESTE APARTADO Y ART. 7 Nº 2 DEL CODIGO CIVIL. IV.-INFRACCION DE LA JURISPRUDENCIA APLICABLE PARA RESOLVER EL TRASLADO VOLUNTARIO, OBJETO DE DEBATE".

Las partes recurridas, en sus escritos de oposición al recurso de casación, interesan la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia recurrida.QUINTO.- Por providencia de 14 de septiembre de 1.999, se señaló para votación y fallo el día dieciséis de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, confirmó los acuerdos que habían autorizado al traslado de la oficina de farmacia de D. Cornelio , valorando en su Fundamento de Derecho Primero: PRIMERO.- Los recurrentes, todos ellos con botica abierta en mahón, -pero no todos los de esta ciudad-, cuestionan la adecuación a derecho a tales actos administrativos entendiendo que la legalidad del traslado de la farmacia debiera haber sido examinado tomando en consideración la globalidad del ordenamiento jurídico en el marco de la economía de mercado proclamada en el art. 38 de la Constitución Española, respecto al reconocimiento de la libertad de empresa, y, al tema de competencias, con más la existencia de abuso de derecho y deslealtad, pues el solicitante, con carácter previo, conocía la ubicación de un ambulatorio de la Seguridad Social a escasos 5 o 6 metros. Afirmación, por cierto, la primera -del conocimiento- no probada sino sólo inducida por vía de presunción, y, la segunda -distanciaincierta,en tanto del informe pericial emitido por el arquitecto Sr. Cristobal , obrante en los folios 205 a 209 de los autos, resulta que es de 72 metros". En su Fundamento de Derecho Segundo, valora la existencia de dos grupos de sentencias que cita, unas, apreciando el abuso de derecho en los casos de traslados de oficinas de farmacias muy próximas a centros Asistenciales, y otras que declaran la legalidad del traslado de una farmacia a lugar próximo a un Ambulatorio. Y en el Fundamento de Derecho Tercero:"TERCERO.-Analizando el caso particularizado vemos que no se da la existencia de un posible abuso de derecho, en tanto se haría precisa la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos: a) uso de un derecho objetiva y externamente legal, b) daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica, y,

3. inmoralidad o antisocialidad del daño, manifiesta, bien en forma subjetiva y objetiva. La petición de traslado se instaló en sede colegial el 18 de abril de 1.990. La inexplicable lentitud burocrática hizo que no se sometiera a información pública hasta varios meses más tarde -octubre 1990-. En enero de 1.991, se formularon alegaciones por los, hoy, actores. Finalmente, los días 13 y 14 de febrero de 1991, el colegio Oficial de Farmacéuticos de Baleares tomó el acuerdo que accedía a la petición del Sr. Cornelio . En la última de las fechas indicadas todavía el nuevo Centro de Salud Dalt San Joan no había iniciado su andadura. En efecto, aparece documentado en Autos -folio 96- que la fecha de inicio de actividades del mencionado Centro de Salud fue la del 15 de abril de 1.991. Casi un año después de la solicitud formulada a que nos referíamos en líneas anteriores. "Ex abundatia" hemos de señalar que en la Ciudad de Mahón existe el Hospital virgen de Monte Toro que aglutina la generalidad de los servicios médicos -es elocuente, al respecto, la documental expedida por el propio INSALUD en donde se refiere tal extremo -folios 96 y 97-. La ubicación de este Hospital respecto a las farmacias existentes en mahón, en cuanto a distancia es pareja, exceptuando la de la Sra. Camila que es más próxima que el resto. Así resulta de los planos incorporados en Autos, con más el que obra en el expediente administrativo, y el informe de distancias emitido por el perito -folios 206 y 207-. Se destaca también el hecho que hay una gran concentración de farmacias en el centro de la ciudad, cuyas distancias entre si, oscilan entre 66 metros, Sres. Elena y Donato

; 102 metros, Sra. María Esther y antigua Sr. Cornelio , 159 metros, Sr. Donato y antigua Sr. Cornelio ; 169 metros, Doña. María Esther y Sr. Donato ; 221 metros, Sr. Agustín y Sra. Camila , etc (folio 205). Con el traslado peticionado y autorizado se operó una leve desconcentración. La antigua del Sr. Cornelio , se desplaza ostentosamente lejos del resto. Se ubica en una prolongación de la misma calle (c) Prieto y Caules a C/ Ciudadela), justo al final de la salida de la ciudad, en ya -ello puede afirmarse sin ambages- casi plena carretera general, si bien haya que decir que aquella va extendiendo sus tentáculos paulatinamente creciendo por este punto. Cierto es que la nueva farmacia se instala junto a un Centro de Salud- no es el único, dada la existencia del Hospital Virgen de Monte Toro- a 72 metros del mismo; pero, en cambio, a 425 metros de la farmacia más próxima(Sra. Elena ) distancia muy superior a la fijada por la norma, que significa que no sea inferior a 250 metros. como quiera, pues, que la nueva farmacia cumple con los requisitos contemplados en el R.D. 909/78 de 14 de abril -ningún precepto contiene el mismo relativo a las distancias que deben guardar las boticas con los Centros de Salud- los acuerdos impugnados descansaron en el marco del derecho y si ello es así, como resulta que es, procede confirmarlos expresamente previa desestimación del Contencioso".

A pesar de que los recurrentes en su escrito de formalización del recurso de casación, bajo la rubrica general de infracción de normas del ordenamiento y jurisprudencia del artículo 95 nº 4 de la Ley de la Jurisdicción, parecen referirse o enunciar hasta cuatro motivos de casación, así aparece en la enumeración de los mismos, como quiera, que en los aparentes motivos primero y segundo, se limitan a hacer un relato fáctico sobre el itinerario o proceso del expediente de traslado de la farmacia y del relativo a la instalación del Centro de Salud, en cuyas cercanías se ha autorizado el traslado de la farmacia, tratando de rectificar el relato o hechos apreciados por la sentencia recurrida, y concluyendo con que el traslado posibilita una situación de monopolio, sin cita alguna ni de las normas infringidas, ni de la forma y modo enque la sentencia recurrida ha podido infringir el Ordenamiento, es procedente entender, por todo ello, bien, que esos dos primeros motivos son una mera exposición de antecedentes, como han entendido las partes recurridas, y que por ello no es posible analizarlos ni valorarlos como tales motivos de casación, bien, que se trata de dos motivos de casación, y en tal caso, es obligado declarar su inadmisibilidad, que en este trámite de sentencia se convierte en causa de desestimación, conforme a reiterada doctrina de esta Sala, en razón a que no aparecen articulados en la forma y modo que el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción y la jurisprudencia reiterada de esta Sala exigen, pues el Tribunal en casación, ni puede indagar ni suplir la inactividad de la parte y se ha de limitar a analizar y valorar si concurren o no alguna de las infracciones de la norma o jurisprudencia que el recurrente expresamente señale con amparo de algunos de los motivos que autoriza el artículo 95 citado, y en el caso de autos, al menos para esos dos aparentes motivos de casación, no se dan las circunstancias exigidas para que el Tribunal en casación los pueda analizar.

En el número tercero del escrito de los recurrentes que realmente, como más atrás se ha expuesto, corresponde al primer motivo de casación, se denuncia la infracción del ordenamiento jurídico, con cita expresa del artículo 7.2 del Código Civil, el artículo 38 de la Constitución, el artículo 5.k de la Ley de Colegios Profesionales, los artículos 85 a 90 del Tratado de CEE, y la legislación sobre la competencia, Ley de 17 de julio de 1.989, sobre Defensa de la Competencia, Ley sobre Competencia Desleal de 3 de enero de 1.991 y Leyes 32 a 34 de 1.988, respectivamente sobre Marcas y sobre Publicidad, alegando en síntesis, que para autorizar la apertura de una oficina de farmacia junto a un Ambulatorio, había que valorar la totalidad o globabilidad del Ordenamiento y no estrictamente lo dispuesto en el Real Decreto 909/78, y que haciéndolo así, no se autorizaría el traslado, porque la instalación de la farmacia junto a un Ambulatorio alteraba las normas sobre competencia y los intereses de los demás farmacéuticos, constituyendo un abuso de derecho, y procede rechazar tal motivo de casación, pues la sentencia recurrida, no ha valorado ni resuelto la cuestión como se pretende analizando los requisitos establecidos por el Real Decreto 909/78, para el traslado voluntario, cual es el supuesto de autos, sino que ha valorado ampliamente la jurisprudencia de esta Sala para supuestos similares de traslado de farmacias a las cercanías de los Centros de Salud y además, y con todo detalle los requisitos exigidos para la existencia de un posible abuso de derecho, y todo ello en plena conformidad con las exigencias de las normas como con la jurisprudencia de esta Sala, que en la materia, esto es en supuestos de traslados de oficinas de farmacia a las proximidades de Centros de Salud o de Ambulatorios, tiene declarado, que al no existir norma concreta que los prohiba o condicione, que es el supuesto de autos, el mero traslado y las posibilidades de obtener unas superiores ventas no son por si solos elementos suficientes para integrar el abuso de derecho, exigiéndose, que en cada caso se analicen las circunstancias concurrentes para poder determinar si existe o no el abuso de derecho y ello lo ha analizado y resuelto adecuadamente el Tribunal de Instancia, máxime cuando esta Sala en sentencia de 17 de septiembre de 1.999 ha declarado: "Por otra parte es de tener presente que, como declaró nuestra Sentencia de 28 de julio de 1999 recaída en un proceso análogo al presente, han de desecharse las argumentaciones basadas en el principio de libertad de establecimiento que consagra el articulo 38 de la Constitución y en la normativa de la Ley de Defensa de la Competencia, pues en reiterada jurisprudencia primero del Tribunal Constitucional y luego de este Tribunal Supremo se viene manteniendo que el Decreto 909/1978, de 14 de abril, regulador de la apertura de farmacias, no es contrario a la Constitución vigente. Por tanto no se vulneran el articulo 38 de la misma y tampoco a fortiori las normas sobre defensa de la competencia. Y en la de 19 de mayo de 1.999: " Pero además, como señala esta Sala en su sentencia de cinco de los corrientes, debe indicarse acerca de la doctrina de esta Sala sobre la apreciación de existencia del abuso en relación a las pretensiones referidas sobre el traslado de farmacias, ser cierto que tanto las sentencias de este Tribunal referidas a la existencia del abuso del derecho o del fraude de ley por determinados traslados de oficinas de farmacia, como por otro lado las referidas a la inexistencia de aquellas situaciones, no sientan una doctrina de fácil generalización en relación a la situación contemplada en cada una, debido a los perfiles necesariamente casuísticos que presenta la aplicación del artº 7.1 y 2 del C.C., obligadamente apegada a los supuestos fácticos contemplados en cada sentencia, como señala la sentencia de 4 de abril de 1.997, que junto a las de 30 de junio de 1.995, 15 de julio y 18 de octubre de

1.996, vienen a establecer el criterio de que para apreciar la existencia del abuso del derecho o en definitiva el ejercicio antisocial del mismo, es necesario atender a las circunstancias de hecho concretamente probadas en la instancia, las que no pueden ser discutidas en casación mientras no se hayan impugnado eficazmente. En este sentido la doctrina de esta Sala viene a establecer en lo referido a al ejercicio del derecho de traslado voluntario, que ha de serlo conforme a lo que requiere la buena fé sin incidir en un ejercicio abusivo del mismo, sin que la búsqueda de un mayor beneficio económico en atención a un centro de salud sea de suyo ilícita, aunque entre en competencia con otros profesionales farmacéuticos instalados en la misma zona, al entender que el régimen de distancias entre oficinas abiertas, guardias y el referido al suministro de medicamentos en centros sanitarios, atenúan los efectos de la nueva instalación debiéndose considerar así mismo los efectos de una mejor y mas eficaz prestación del servicio farmacéutico, por lo que la sentencia de 29 de abril de 1.983 estableció que no es circunstancia suficiente para apreciar fraude o abuso de derecho en la conducta del peticionario del traslado ni es obstáculo para proceder a laautorización, el que el lugar señalado se halle frente a un consultorio de la S.S.; siendo cuestión distinta que en determinados supuestos de traslado voluntario se pretenda aprovechar indebidamente la propia restricción de la competencia que resulta del régimen normativo en cada momento acerca de la instalación apertura y traslado de las oficinas de farmacia aplicable como es en este caso el R.D. 909/78, con la finalidad de realizar una actividad de competencia desleal y por ello contraria a derecho a otros farmacéuticos ya instalados; calificación de antijurídica que se deriva de las circunstancias concurrentes que determinen estimar razonablemente un ejercicio antijurídico del derecho, entre cuyas circunstancias se halla la especial incidencia que deteriore la prestación del servicio, la utilización de información privilegiada que no se halle al alcance de los demás farmacéuticos y el cualificado perjuicio de estos al incidir en sus esferas de influencia o en el ámbito de la prestación de su servicio ( así, un núcleo no modificado en sus circunstancias), por lo que cualquier influencia no es bastante por sí para impedir el traslado a priori en cuya situación sin más no se puede hablar de una reserva intangible para las farmacias ya establecidas. En este caso referido a la instalación, no se contiene dato alguno en la sentencia recurrida que permita afirmar el conocimiento por la recurrida de datos fuera de lo que es común de la vida ciudadana, por lo que falta toda base para fundar la pretensión impugnatoria de este tercer motivo que por ello ha de ser desestimado y en definitiva el recurso con imposición de costas a los recurrentes en aplicación del artº 102.3 LJ."

En el motivo de casación segundo, según lo más atrás expuesto, aduce la parte recurrente la infracción de la jurisprudencia con cita expresa de las sentencias de 20 de marzo de 1.992, 2 de enero de 1.990, 6 de julio de 1.990, 4 de abril de 1.987, 13 de octubre de 1.983, y procede rechazar tal motivo de casación, no tanto ni solo porque ya la sentencia recurrida hizo una exposición detallada de la jurisprudencia de esta Sala sobre la materia, cual se ha señalado y la sentencia muestra, sino porque la jurisprudencia última y reiterada de esta Sala, sentencias de 28 de julio de 1.999, 19 de mayo de 1.999, 2 de julio de 1.999 y 5 de marzo del mismo año, ha declarado que en los supuestos de traslado de oficinas de farmacia a las cercanías de Ambulatorios o Centros de Salud, no es posible hacer una declaración genérica y a prioristica sobre la existencia de abuso de derecho y es necesario, para que el abuso de derecho se pueda apreciar, el acreditar las circunstancias que muestren su existencia, sin que sea suficiente la instalación a distancia escasa y la posible mejora en las ventas, y en el caso de autos, el traslado se ha autorizado a superior distancia a la exigida, se ha posibilitado la desconcentración que en el Centro había, beneficiando a los habitantes de la zona donde se autoriza la farmacia y además, concurre la circunstancia de que en el Municipio existía ya otro Centro de Salud, cual la sentencia recurrida valora, sin olvidar, que por tratarse de una nueva instalación de Centro de Salud, todos podían conocer su existencia y solicitar el oportuno traslado en condiciones de igualdad, al no haberse acreditado la existencia de información privilegiada. Todo ello sin olvidar, que se han cumplido las normas que regulan el traslado, según el Real Decreto 909/78, y que en el caso de autos como las partes aceptan, el acuerdo regulando la instalación de farmacias cerca de los Ambulatorios, fue posterior, al que aquí es objeto de valoración y por ello no era esa previsión aplicable.

Una vez desestimados los motivos de casación, es obligado, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en constas a la parte recurrente.