STS, 5 de Febrero de 1998
| Ponente | EDUARDO CARRION MOYANO |
| Número de Recurso | 2700/1992 |
| Fecha de Resolución | 5 de Febrero de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Febrero de mil novecientos noventa y ocho.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado por el Procurador Sr. Morales Price, contra la sentencia dictada en 16 de octubre de 1.991 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , en el recurso núm. 643/86, seguido a instancia de Don Gregorio en impugnación de la resolución del Concejal Presidente de la Junta Municipal de Retiro de 6 de marzo de 1.986, sobre licencia de apertura en galería comercial, siendo parte apelada DON Gregorio , representado por el Procurador Sr. Murga Rodríguez.
Dicho Tribunal dictó sentencia cuya parte dispositiva dice:
"FALLAMOS: Que, rechazando la causa de inadmisibilidad propuesta por la representación procesal del Ayuntamiento de Madrid y estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador
D. José Murga Rodríguez, en nombre y representación de D. Gregorio , contra el acuerdo del Concejal Presidente de la Junta Municipal de Distrito de Retiro del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 6 de marzo de
1.986, por el que se denegó la licencia de apertura para establecimiento de frutería (comercio al por menor de frutas, verduras, hortalizas,.etc...) en el cajón o puesto número veinte de la Galería Comercial de Alimentación, situada en el nº 3 de la calle Cruz del Sur de Madrid, así como contra la resolución, de fecha 13 de junio de 1.986, del propio Concejal Presidente de la Junta Municipal de Distrito de Retiro, por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra su citado previo acuerdo, debemos declarar y declaramos que los referidos actos recurridos son contrarios a Derecho, por lo que los anulamos totalmente, y debemos ordenar y ordenamos al Ayuntamiento de Madrid que otorgue la licencia de apertura, solicitada por el demandante D. Gregorio , para la actividad de frutería (comercio al por menor de frutas, verduras, hortalizas, etc.) en el cajón o puesto número veinte de la Galería Comercial de Alimentación , situada en el nº 3 de la calle Cruz del Sur de Madrid, sin hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas en este juicio."
Contra dicha sentencia la representación procesal del demandante interpuso recurso de apelación que fue admitido, siendo emplazadas las partes y remitidas las actuaciones de la primera instancia a esta Sala, ante la que se personó el Procurador Don Eduardo Morales Price en nombre y representación del Ayuntamiento de Madrid, como parte apelante, personándose el Procurador Don José de Murga y Rodríguez en nombre de Don Gregorio , como parte apelada, siguiéndose el trámite de las alegaciones y finalmente se acordó señalar día para la votación y fallo, fijándose el día 4 de febrero de
1.998, en que tuvo lugar el mismo.
El presente recurso de apelación se halla referido a la impugnación de la sentencia recurrida, dictada en 16 de octubre de 1.991 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , en el recurso núm. 643/86, seguido a instancia de Don Gregorio en impugnación de la resolución dictada por el Concejal Presidente de la Junta Municipal de Retiro del Ayuntamiento de Madrid en 6 de marzo de 1.986, sobre denegación de licencia de apertura con relación al cajón núm. 20 y destino a frutería en la galería comercial sita en calle de la Cruz del Sur núm. 3 de Madrid, siendo parte apelada DON Gregorio , representado por el Procurador Sr. Murga Rodríguez.
Don Gregorio venía siendo usuario mediante arriendo del Cajón núm. 20 sito en la Galería Comercial e Alimentación LA ESTRELLA, establecida en el núm. 3 de la calle Cruz del Sur de Madrid, ejerciendo en ella y contando con la oportuna licencia municipal, la actividad de comercio de droguería y perfumería con una superficie de 16 metros cuadrados y 3,5 metros de altura; en fecha 11 de septiembre de 1.985, solicitó el Sr. Gregorio a la Junta Municipal de Retiro del Ayuntamiento de Madrid, la concesión de licencia de actividad inocua para el establecimiento en el expresado Cajón núm. 20, con cese en la anterior actividad, de un comercio al por menor de frutas, verduras y hortalizas, abonando los correspondientes derechos y previa alta en licencia fiscal por razón de la nueva actividad y baja en la misma de la anterior; girada que fue visita en 21 de octubre de 1.985 por los Servicios Técnicos de Industria del Ayuntamiento de Madrid a la instalación de la nueva frutería, se le requirió al Sr. Gregorio para aportar fotocopia de licencia municipal de obras de reforma y que indicara la fecha de iniciación de la actividad, lo que fue cumplimentado por el Sr. Gregorio a satisfacción del Ayuntamiento , como consta en comunicación de 21 de noviembre de 1.985, en cuya misma fecha la Administración Municipal requirió nuevamente al Sr. Gregorio para que aportara escrito de la Asociación de Comerciantes de la Galería , mostrando su opinión favorable al cambio de droguería a frutería y para que indicara el número de puestos dedicados a frutería verdulería con aportación de planos y ubicación de los correspondientes puestos, siendo cumplimentado este último extremo el solicitante, resultando de un total de 42 puestos que nueve se dedican a frutas y verduras y no presentando el segundo, pues como manifestó a la Administración requirente los comerciantes del ramo de la galería se oponían a la nueva instalación solicitada los que presentaron escritos de oposición colectivo uno e individual otro en el número de 30 comerciantes; a la vista de todo lo cual el Concejal Presidente de la Junta Municipal de Retiro, en resolución de 6 de marzo de 1.986, acordó denegar la licencia de frutería interesada por el Sr. Gregorio al estimar que el cierre de la venta de droguería al ser única en el mercado, alteraría la estructura comercial del mismo, cuya resolución recurrió en reposición en cuya ocasión la esposa del Sr. Gregorio por mandato de éste, manifestó existir otro local destinado a droguería en la galería comercial en cuestión, siendo desestimada la reposición por resolución de 13 de junio de 1.986, procediendo luego el Sr. Gregorio a interponer en recurso contencioso-administrativo antes reseñado en el que se ha dictado la sentencia recurrida, que previa desestimación del defecto sobre litisconsorcio pasivo alegado por el Ayuntamiento de Madrid en relación al emplazamiento de los afectados en tanto que el mismo fue verificado, estimó la demanda fundándose en que , de una parte el cajón en que ejercía su actividad el actor cumplía con la extensión y capacidad que establecía el Reglamento Municipal de Galerías Comerciales que estimaba preferente al del Comercio Minorista de Alimentación y de otra, en que el artículo 25.3 del Reglamento de Galerías de Alimentación establecía que cumplido el mínimo de comerciantes establecidos en dicho reglamento, el resto de los puestos podían destinarse libremente al comercio del ramo de alimentación que se deseara.
El apelante Ayuntamiento de Madrid sostiene en su recurso que el Reglamento Municipal de Galerías de Alimentación de 31 de marzo de 1.976 se derogó por acuerdo del Plano Municipal de Madrid de 1 de marzo de 1.985 y publicado en el B.O. de la Comunidad de Madrid de 21 de junio de
1.985, quedando como norma aplicable los Reglamentos Municipales de Centros Comerciales de Barrio de 1 de marzo de 1.985 y el del Comercio Minorista de la Alimentación, del que no señala la fecha, refiriéndose este en su artº 2.3.2. a las Galerías Comerciales a las que se aplicarán además de las normas del conjunto de los comercios minoristas las determinadas en el Reglamento de mercados de Distrito o en el Centros Comerciales de Barrio; cuyo Reglamento de Mercados de Distrito establece en su artº 42.2 como también el de Centros Comerciales de Barrio en su artº 40, que no se podrá variar sin autorización del Presidente de la Junta Municipal de Distrito, previo informe del Area del Consumo y Abastos, oída la Asociación de Comerciantes del Mercado, la actividad que se ejerza en los puestos y tiendas exteriores del mismo; y en tanto no se ha concedido esta autorización al apelado y demandante, entiende el Ayuntamiento apelante es contraria a derecho la sentencia recurrida,
De una parte conviene precisar que la cita y alegación de las normas municipales que esgrime el Ayuntamiento apelante en este recurso, sin perjuicio de que no lo hizo así en la primera instancia respecto de la derogación del Reglamento Municipal de Galerías Comerciales en que se funda la sentencia, no es menos cierto que todo este conjunto de reglamentos municipales no es sino derecho particular que por lomismo no se halla comprendido en el ámbito del principio iura novit curia en su eficacia ante los Tribunales de Justicia, atendidos el artº 1º, 5 del Código Civil y que por lo mismo su eficacia procesal está determinada a la necesidad de su aportación por el que lo alega, dada a tal efecto procesal su naturaleza fáctica necesitada además de su alegación de la prueba consistente en su aportación y vigencia, por lo que solo la no oposición hecha a la parte que lo alega por la contraria y en tanto que ello viene a ser procesalmente una admisión de hechos, subsana el defecto de la parte apelante sobre el particular como ha sucedido en el presente recurso en sus dos instancias, por lo que de la existencia y contenido de las normas que cita el Ayuntamiento de Madrid ha de partirse en la resolución de esta apelación.
En tal sentido, no es menos cierto que la autorización o denegación del cambio de actividad comercial en los mercados por el Concejal Presidente de la Junta de Distrito, a que se refieren los arts. 42.2 del Reglamento de Mercados de Distrito y el 40 del de Centros Comerciales de Barrio, ambos del Ayuntamiento de Madrid, no es una decisión omnímoda sino que ha de pronunciarse conforme a su fin, que como señalan las resoluciones recurridas es el guardar el necesario equilibrio comercial de las normales y cotidianas actividades comerciales que cubren las necesidades de los consumidores, por lo que en el caso debatido se deduce del expediente que a juicio de la Administración municipal, la desaparición de la droguería que tenía el actor para abrir una frutería deja un vacío que altera la estructura comercial de la galería en que radica su actividad de comerciante; pero no es menos cierto que en el informe que emite el Jefe de la División de Industrias del Ayuntamiento apelante en fecha 15 de diciembre de 1.986, Distrito de Retiro, se señaló en ocasión de preparar la clausura de la frutería en cuestión, que "existe un establecimiento dedicado a Perfumería , Droguería y artículos de Limpieza en el edificio de la misma Galería, la cual tiene su acceso independiente de las Plantas de la Galería"; y ello concuerda con las manifestaciones que hace el apelado, ante la inminencia de la clausura de su establecimiento de frutería abierto con licencia provisional, cuando en su escrito de 29 de diciembre de 1.986 señala la existencia de este establecimiento de Droguería con un gran potencial económico que ha hecho decaer su antiguo establecimiento hasta el punto de inducirle a cambiar de ramo comercial, como también enfrente de la Galería existe una gran superficie que comprende también esta actividad.
De todo lo cual se deduce que por la existencia en el mismo edificio de la Galería en su exterior de un establecimiento de Droguería, Perfumería y Limpieza, no se quiebra la estructura económico comercial de la Galería mencionada por la solicitud del actor y por lo tanto no se justifica la existencia racional de un límite al ejercicio de libertad de empresa que ampara al apelado y demandante conforme al artº 38 de la Constitución , lo que determina que como ya ha señalado la sentencia de instancia, hayan de ser calificadas de contrarias a derecho las resoluciones impugnadas en este proceso y en consecuencia la desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid.
No concurren circunstancias que aconsejen hacer expresa imposición de costas en ninguna de ambas instancias.
Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación del AYUNTAMIENTO DE MADRID contra la sentencia dictada en 16 de octubre de 1.991 por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso seguido bajo el número 643/86 en impugnación de la resolución del Concejal Presidente de la Junta Municipal de Retiro del Ayuntamiento de Madrid de 6 de marzo de 1.986, confirmada en reposición, sobre concesión de licencia municipal para ejercicio del comercio a que se contraen las actuaciones. Sin costas.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Eduardo Carrión Moyano, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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