STS, 27 de Noviembre de 1997
| Ponente | FERNANDO CID FONTAN |
| Número de Recurso | 9082/1990 |
| Fecha de Resolución | 27 de Noviembre de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Noviembre de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso contencioso administrativo nº 9082/90, en grado de apelación interpuesto por la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado, contra la sentencia dictada por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso nº
24.511, con fecha 3 de Abril 1990, sobre pensión de orfandad, habiendo comparecido como parte apelada
D. Miguel Ángel , representado por la Procuradora Dª. Ana Castillo Díaz, asistida de Letrado.
D. Miguel Ángel , con fecha 2 de Noviembre de 1979, solicitó del Ilmo. Sr. Director General de Política Interior, la concesión de una pensión de orfandad al amparo del Real Decreto-Ley 35/1978 de 16 de Noviembre, que regula la concesión de pensiones en favor de los familiares de españoles fallecidos como consecuencia de la guerra civil 1936-1939, así como el Real Decreto 2926/78 de 1 de Diciembre, sobre tramitación de expedientes, alegando ser hijo de Eugenio , fusilado como consecuencia de sentencia firme el 16 de Noviembre de 1939, encontrándose soltero e inválido, para todo tipo de trabajo, recayendo acuerdo de la Dirección General del Tesoro de fecha 10 de Marzo de 1982, desestimando la petición de pensión solicitada, contra cuya resolución D. Miguel Ángel , interpuso reclamación económico administrativa ante el Tribunal Económico Administrativo Central, el cual con fecha 22 de Septiembre de 1983 dictó resolución desestimando la reclamación.
Contra la anterior resolución se interpuso por D. Miguel Ángel , recurso contencioso administrativo que fue tramitado por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional con el nº 24.511, y en el que recayó sentencia de fecha 3 de Abril de 1990, cuya parte dispositiva dice: "FALLAMOS: Que ESTIMANDO el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Miguel Ángel , representado por el Procurador Sr. Caballero Aguado, contra el acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Central de fecha 22 de Septiembre de 1983 y contra la resolución de la Dirección General del Tesoro de 10 de Marzo de 1982 -ya descritos ambos actos en el primer fundamento de Derecho de esta Sentencia-, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS tales acuerdo y resolución CONTRARIOS A DERECHO, y, en su consecuencia, LOS ANULAMOS, y declaramos que el actor está comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley 5/79, de 18 de Septiembre, y que, por lo tanto, tiene derecho a los beneficios que se deriven de dicha Ley como hijo mayor imposibilitado de persona muerta como consecuencia de la guerra civil española, todo ello con efectos económicos desde el día 1 de Mayo de 1976. Y sin costas".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la Administración General del Estado que fue admitido por providencia de la Sala de fecha 7 de Junio de 1990, con emplazamiento de las partes ante la Sala III del Tribunal Supremo.
Personados ante la Sala III del Tribunal Supremo el Sr. Abogado del Estado y D. Miguel Ángel , en el recurso de apelación nº 9082/90, mediante escrito de fecha 6 de Abril de 1992, el Sr. Abogadodel Estado formuló las oportunas alegaciones solicitando la revocación de la sentencia apelada, dándose traslado del mismo por término de 20 días al apelado el cual mediante escrito presentado con fecha 30 de Junio de 1993, formuló alegaciones solicitando la confirmación de la sentencia apelada.
Por providencia de 22 de Noviembre de 1993 quedan los autos conclusos y pendientes de deliberación y fallo para cuando por turno le corresponda y por providencia de fecha 7 de Noviembre de 1997, se señaló para votación y fallo del recurso el día 20 de Noviembre de 1997, fecha en la que tuvo lugar el acto.
Reconocido por las partes y admitido en la sentencia apelada que el Sr. Miguel Ángel , soltero, mayor de 23 años sufre como defecto congénito desde su nacimiento una atrofia de miembro superior derecho que asimismo presenta anquilosis en el codo izquierdo que impide rotación, supinación-pronación en menos del 50 %; deformación de columna vertebral con escoliosis y cilosis dorsal, que era hijo de D. Eugenio , que fue condenado a muerte y ejecutado a consecuencia de la guerra civil española el 26 de Noviembre de 1939, y que carece de bienes y es pobre en sentido legal subsistiendo al conducir una furgoneta que le permite dedicarse a la venta ambulante de frutas y verduras, la cuestión de fondo del presente recurso de apelación como lo fuera ya en primera instancia consiste en determinar si se da en el Sr. Miguel Ángel , los requisitos necesarios para que puedan concederle la pensión de orfandad que solicita al amparo del Real Decreto-Ley 35/1978 de 16 de Noviembre. dictado para establecer la igualdad de trato a los familiares de aquellos españoles que habiendo fallecido como consecuencia a la guerra civil 1936-1939, no tuvieran aún reconocido derecho alguno a pensión, así como la Ley 5/1979 de 18 de Septiembre, que declara aplicables a tales pensiones la legislación general sobre clases pasivas de los funcionarios de la Administración Civil del Estado, Decreto 21 de Abril de 1966 nº 1120/66.
La sentencia apelada, anula los actos administrativos impugnados en el recurso contencioso administrativo, que denegaron la concesión de pensión de orfandad solicitada por el Sr. Miguel Ángel , en base exclusivamente a que no le consideran imposibilitado para atender a su subsistencia porque conducía una furgoneta que le permitía dedicarse a la venta ambulante de frutas y verduras, y llega precisamente a la conclusión contraria al razonar con toda lógica y humanidad que el Sr. Miguel Ángel , es una persona inhabilitada para atender a su subsistencia y tiene derecho a la pensión que solicita, discrepando de tal afirmación el Sr. Abogado del Estado, apelante, por entender que no le corresponde a la Sala de instancia pronunciarse sobre si procede o no el otorgamiento del correspondiente permiso de conducir, o si dispone o no el vehículo de los mecanismos precisos, porque considera que corresponde a la Administración la fijación del grado de incapacidad laboral en atención a la actividad que el actor desarrolle, al entender que los Tribunales de Justicia no pueden suplir la actividad de la Administración.
No se trata como pretende el Sr. Abogado del Estado apelante, equiparar la expresión de imposibilitado para atender a su subsistencia, que emplea la sentencia apelada en su Fundamento de Derecho Sexto, para que procedan los beneficios derivados de la Ley 5/79, como equivalente a la incapacidad laboral absoluta en el ámbito laboral, para luego concluir que tal graduación corresponde a la Administración y no a los Tribunales de Justicia y se equivoca el apelante al sostener tal equivalencia, dado que la sentencia de instancia se limita a examinar la doctrina del Tribunal Supremo sobre la incapacidad absoluta en el ámbito laboral, exclusivamente en el sentido de que no basta probar hacer algo para atender a la propia subsistencia para luego afirmar que es absolutamente trágico y sarcástico que se pueda exigir un coraje admirable con penalidades y esfuerzos enormes que nadie tiene derecho a imponer para atender a su subsistencia y para concluir que el Sr. Miguel Ángel es una persona imposibilitada para atender a su subsistencia.
La conclusión a que llega la sentencia de instancia es totalmente correcta y merece ser confirmada en esta apelación, dado que el recurrente cumple lo dispuesto en el Art. 3 del Real Decreto Ley 35/78, es decir, tiene derecho a pensión como hijo incapacitado de padre ejecutado durante la guerra 1936 a 1939 o posteriormente por hechos ocurridos en la misma (Disposición Adicional), dado que el Art. 36.1
E.a) del Texto Refundido de la Ley de Derechos Pasivos de los Funcionarios de la Administración Civil del Estado, Decreto 21 de Abril de 1966 nº 1120/66, requiere exclusivamente estar imposibilitado para atender a su subsistencia y ser pobre en sentido legal, con lo cual no hay por qué hablar de incapacidad laboral ni necesidad de que la Administración determine el grado de incapacidad de aquél, pues basta que la Administración o el Tribunal revisor considere que las circunstancias que concurren en el Sr. Miguel Ángel , sean determinantes de tal imposibilidad para atender a su subsistencia y ser pobre en sentido legal, sin necesidad de exigir conductas heroicas o esfuerzos y sacrificios extraordinarios que nadie puede exigir y no cabe la menor duda, que al Sr. Miguel Ángel , no se le puede exigir el sacrificio sobrehumano de conduciruna furgoneta con sus condiciones físicas y dedicarse a la venta ambulante poniendo en peligro la seguridad vial. Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.
No concurriendo ninguna de las circunstancias previstas en el Art. 131 de la Ley Jurisdiccional para una expresa condena en costas.
En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,
Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Administración General del Estado, contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 3 de Abril de 1990, recaída en el recurso nº 24.511, confirmando en su totalidad dicha sentencia, sin hacer una expresa imposición en costas.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. FERNANDO CID FONTÁN, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretaria certifico.
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