SAN, 9 de Febrero de 1998
| Ponente | SANTIAGO ANDRES MILANS DEL BOSCH JORDAN DE URRIES |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 5ª |
| Número de Recurso | 1669/1995 |
SENTENCIA
Madrid, a nueve de Febrero de mil novecientos noventa y ocho.
LA SECCIÓN QUINTA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO DE LA
AUDIENCIA NACIONAL ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contenciosoadministrativo número 1669/95, interpuesto por D. Benedicto , representado por la
Procuradora contra el MINISTERIO DE DEFENSA, representado y defendido por el Abogado del
Estado, sobre la materia "pérdida de la condición de militar". Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo.
Sr. D. Santiago Milans del Bosch quien expresa el parecer de la Sala.
Por la representación de la parte de la parte actora, en escrito presentado en la Secretaría de esta Sala, se interpuso el presente recurso contra la Orden del Ministerio de Defensa de fecha 17 de mayo de 1995.
Acordada la incoación de los presentes autos, se les dió el cauce procesal previsto por la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites respectivos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.
Continuado el proceso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar el día 5 de febrero de 1998.
En la sustanciación de este pleito se han observado las prescripciones legales, habiéndose tramitado el mismo por el procedimiento especial en materia de personal .
Por la representación de la parte de la parte actora, en escrito presentado en la Secretaría de esta Sala, se interpuso el presente recurso contra la Orden del Ministerio de Defensa de fecha 17 de mayo de 1995, en virtud de la cual se acuerda la pérdida de la condición de militar de carrera por aplicación de lo dispuesto en el artículo 65.1 d) de la Ley 17/1989, de 19 de julio, del Régimen del Personal Militar Profesional., todo ello en relación con la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya dictada en la causa 44/87, declarada firme el 26 de enero de 1994. Dicha orden fue parcialmente revocada por resolucióndel Ministro de Defensa de fecha de 18 de julio de 1996 en lo relativo a la eficacia retroactiva señalada en la misma a la pérdida de la condición de militar del actor, "quedando modificado en consecuencia el texto de dicha Orden en el inciso final de su primer párrafo, donde se dispone que dicha pérdida tendrá lugar" con efectos a partir de la expresada fecha de firmeza, al objeto de añadir a continuación: "salvo los económicos que procedan en el presente caso".
De lo actuado en el proceso, resulta que por sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 16 de noviembre de 1990, declarada firme por providencia de 26 de enero de 1994 se condenó al hoy recurrente a la pena, de seis años y un día de inhabilitación especial. Requerido el cumplimiento de tal pena, y siguiendo informe del Asesor Jurídico de la Dirección General de la Guardia Civil, se inició por la Subdirección General correspondiente el pertinente expediente, dando traslado al interesado de la repetida sentencia y de aquel informe, y concediendole un plazo de 10 días para alegaciones y aportación de las pruebas que tuviese por convenientes, y remitiéndose posteriormente lo actuado con nuevo informe de la Asesoría Jurídica al Ministerio de Justicia e Interior para su trámite, con informe, al de Defensa, Departamento aquél que, una vez recabado dictamen de sus propios Servicios Jurídicos, elevó el expediente así instruido, con informe favorable, al Ministerio de Defensa a los efectos procedentes.
Frente a la Orden recurrida el accionante aduce básicamente, los siguientes motivos de impugnación:
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El acto administrativo impugnado es nulo de pleno derecho por lesionar el contenido esencial de derechos susceptibles de amparo constitucional (artículos 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y 24.1 y 2 de la Constitución española, en relación con los artículos134 y 135 de la citada Ley 30/1992, con la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, de Régimen disciplinario de la Guardia Civil y con el artículo 25 de la Constitución española -en lo relativo al principio "ne bis in idem"), al haber sido dictado por órgano manifiestamente incompetente y haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.
Denuncia con ello la parte actora la omisión de la sustanciación previa de un expediente sancionador con todas las garantías inherentes al mismo, y la invasión de la esfera competencial de la jurisdicción por parte de la Administración, aplicando la pérdida de la condición de militar de carrera cuando la jurisdicción solamente había impuesto la pena de inhabilitación especial por tiempo de seis años y un día.
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Anulabilidad del acto impugnado, al incurrir en desviación de poder (artículo 63 de la Ley 30/1992), utilizando la aplicación del artículo 65.1 d) Ley 17/1989, citada con anterioridad, para evitar la aplicación de un procedimiento sancionador garantista, no siendo de aplicación directa la misma al Cuerpo de la Guardia Civil y haciendo una interpretación extensiva del repetido artículo 65.1, d), con vulneración de los principios de legalidad penal, seguridad jurídica, tutela judicial efectiva, y del derecho a permanecer en el cargo.
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Inconstitucionalidad del referido artículo 65.1 d) de Ley 17/1989, por vulnerar lo dispuesto en los artículos 24.1 y 2, 25, 81, 117 y 188 de la Constitución española.
Por su parte el Abogado del Estado alega que el acuerdo adoptado de pérdida de la condición de militar de los recurrentes en aplicación del artículo 65.1 d) de la Ley 17/1989 no constituye sanción alguna, ni precisa de la apertura de expediente sancionador,...
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