STS, 28 de Octubre de 1998

La reclamación previa a la vía administrativa fue resuelta tácitamente, por silencio administrativo, por el Insalud, al formularse una reclamación de diez millones de pesetas solicitada por los herederos de D. Matías , como consecuencia de su fallecimiento ocurrido el 22 de octubre de 1989, imputable a transfusión sanguínea ante la transmisión de Hepatitis "B" aguda, con Antígeno Australia positivo, contraida a raíz de dicha transfusión de sangre en los Servicios de Nefrología del Hospital Nuestra Señora del Pino, del que era paciente y en el que había recibido atención en programa de diálisis. La viuda, ya fallecida, Dª Flora interpuso un recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, que por sentencia de 28 de diciembre de 1993, declara: "1º) Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Flora contra la desestimación presunta de la reclamación formulada para ante el Insalud como consecuencia del fallecimiento de su esposo D. Matías . 2º) Fijar la indemnización por el expresado fallecimiento en la cantidad de siete millones quinientas mil pesetas. 3º) No imponer las costas de este recurso".

A los efectos de la resolución del presente recurso de casación, interesa poner de manifiesto la valoración que se efectúa de las pruebas contenidas en las actuaciones judiciales y en el expediente administrativo y que se contienen en el sexto de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que, en extracto, son los siguientes:

1. La recurrente reclama una indemnización del Insalud en base a una relación de causalidad de un hecho concreto y determinado que entiende supone un funcionamiento anormal de los servicios sanitarios, pues tanto el fallecimiento de su esposo como el riesgo a que estuvo sometida, son deducidos -traen causa, según la recurrente- de la transfusión de sangre de que el fallecido fue objeto en el Servicio de Nefrología del Hospital Nuestra Señora del Pino, concretamente en el mes de agosto de 1988.

2. Para la determinación de esta circunstancia, son tenidos en cuenta los siguientes datos que obran en el expediente y en el recurso contencioso-administrativo:

1. ) Informe de 16-junio-1989, de la Doctora Médico Adjunto de Hematología (folio 4) que señala queaunque la sangre transfundida era negativa para todos los marcadores de hepatitis, existe, no obstante "la posibilidad de que estas técnicas no detecten algunos casos de presencia de virus", señalando que tal situación "es un riesgo que se corre en cualquier tipo de actividad médica" y que "no existe ningún tratamiento que esté libre al cien por cien de efectos secundarios". Por otra parte, señala que el contagio pudo deberse "a otras técnicas diagnósticas simultáneas (anuscopia) que, en principio, y con las mismas limitaciones, también suponen un riesgo de posible transmisión de una hepatitis B".

2. ) Informe de 12-marzo-1990, del Doctor Médico Adjunto de Nefrología (folios 8 y siguientes), que señala que en relación con la transfusión, aunque "todas las unidades de sangre proceden del Banco de Sangre del Hospital Nuestra Señora del Pino son testadas para el virus B, desde hace muchos años, antes de su administración", sin embargo "no se descarta la posibilidad de que pudiera ser esta la vía de contagio, ya que existe lo que se denomina un periodo ventana de la infección por el virus B, en donde el donante puede ser portador del virus y éste no llegarse a detectar".

3. ) Informe de 8-julio-1989, del Médico Forense (folio 35) que no descarta la transfusión como causa de la hepatitis, pero "no se puede determinar que el contagio... fue debido a la transfusión sanguínea o a otros medios de contagio... sobre todo teniendo en cuenta que el hecho de sufrir hemodialisis por enfermedad renal produce un estado de alto riesgo en el paciente".

4. ) Informe de 4-abril-1991, en autos, de la Doctora Médico especialista en Nefrología, que señala como "la incidencia de contagio de Hepatitis B tras transfusión de sangre testada es bajo", que existen otros mecanismos de contagio, y que "no puede, por tanto, atribuirse con toda certeza el contagio de la Hepatitis B a la transfusión de sangre recibida, aunque tampoco se puede descartar totalmente su relación", añadiendo que "las técnicas de Diálisis Peritoneal Ambulatoria Crónica no comportan riesgo de contagio alguno".

5. ) Prueba testifical que expone que "el enfermo ha sido sometido a diversas pruebas diagnósticas y de tratamiento y no se puede asegurar si por alguna de ellas se ha producido la infección".

También se subrayan los razonamientos que se contienen en la sentencia impugnada, respecto de la responsabilidad y la evaluación de los daños que imputa, en el fundamento jurídico séptimo, a los Servicios Sanitarios del Insalud, llegándose a la consideración que se ha producido una actuación negligente de la administración sanitaria y admitiendo la relación de causalidad, con fundamento en la doctrina jurisprudencial de la sentencia dictada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1991, que después es invocada por el Insalud. Así, la sentencia recurrida reconoce la responsabilidad y disminuye la indemnización íntegra de diez millones, puesto que en la evaluación de los perjuicios sufridos por la recurrente y su hijo no existió contagio, y sí se advierte que la totalidad indemnizatoria, en atención a las circunstancias concurrentes, debe reducirse a la suma de 7.500.000 pesetas como consecuencia, exclusivamente, del fallecimiento del esposo de la recurrente, siendo cierto, como señala la sentencia recurrida, en el fundamento jurídico noveno, que se trata de un paciente portador de enfermedades graves antes de la transfusión (diabetes Mellitus tipo II, insuficiencia renal crónica, hipertensión arterial severa, infarto agudo de miocardio inferior evolucionado, Miocardiopatía Isquémica con deterioro de la función ventricular) teniendo en cuenta que la Hepatitis contagiada produjo un acortamiento de las ya cortas previsiones de vida, cifradas en unos cinco años.

Ha interpuesto recurso de casación la representación procesal del Insalud, a lo que se opone la parte recurrente en el proceso contencioso-administrativo que ostenta la representación de D. Jesús Ángel .

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 22 de octubre de 1998.

El único de los motivos de casación en que se basa la parte recurrente, que es el Instituto Nacional de la Salud, se fundamenta en la vulneración, al amparo del artículo 95.1.4 de la LJCA, de los artículos 106.2 de la Constitución, 121 de la Ley de Expropiación Forzosa y 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, llegando a señalar que en el presente caso, respecto del mecanismo de transmisión del virus de la Hepatitis B, de estimar causado éste por la transfusión realizada, se daría un supuesto de fuerza mayor al tratarse de algo absolutamente ajeno y exterior al servicio, por lo que, a juicio de la parte recurrente en casación, se había producido una actuación correcta del Hospital y, finalmente, considera esta parte que no existe ningún tratamiento que esté libre, al cien por cien, de efectossecundarios y en el caso concreto, existe un periodo llamado «ventana» de la infección por el virus B donde el donante puede ser portador del virus y éste no llegarse a detectar, lo que supone un riesgo extraño en la actuación de la entidad e inevitable para la ciencia médica, que excluye la responsabilidad de la Administración por funcionamiento del servicio público.

Estos criterios son totalmente opuestos a los manifestados por la parte recurrida, que ostenta la representación procesal de D. Jesús Ángel , por estimar que estamos ante un supuesto en el que se excluye la fuerza mayor y en el que se ha puesto de manifiesto una actuación negligente por parte de la Administración, habiendo reconocido la sentencia impugnada las pruebas articuladas en autos en función de las circunstancias de hecho, la edad y las condiciones del paciente que falleció, llegando a la consideración que procede la responsabilidad de la Administración, que no puede ser cuestionada en el presente recurso, pues, a su juicio, estamos ante un típico supuesto de eficacia anormal de la Administración pública y de responsabilidad patrimonial de la Administración.

Con carácter previo al examen de la cuestión, procede señalar que, configurada por primera vez en 1954, dentro de la Ley de Expropiación Forzosa, en el artículo 121 y contenida en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, en los artículos 40 y 41, la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado adquiere relevancia constitucional en los artículos 9 y 106.2 de la Constitución como garantía fundamental de la seguridad jurídica, con entronque en el valor de la justicia, pilar del Estado de Derecho social y democrático (artículo 1 de la Constitución) y se desarrolla en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 (Título X) y en el R.D. 429/93, de 26 de marzo, que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial.

Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

1. El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

2. En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

3. El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

4. Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así, en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado.

Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.

Debe, pues, concluirse que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. No existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación deresarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable.

En el caso examinado, se ha realizado una valoración exhaustiva por la Sala de instancia, apreciándose en los fundamentos sexto y séptimo de la sentencia recurrida, las circunstancias e informes que constan en las actuaciones, que constituyen hechos declarados probados y que, en definitiva, llegan a la consideración que fue la causa determinante de la muerte del paciente la transfusión sanguínea realizada en agosto de 1988, quedando acreditados los diversos síntomas de infección que padecía antes de la transfusión y su patología multiorgánica, en la forma en que ha quedado reseñado en el antecedente segundo de esta resolución.

En el ámbito casacional no procede la revisión de unos hechos valorados por la sentencia de instancia, a la vista de las actuaciones del expediente administrativo, pues esta Sala ha declarado que la interpretación de la voluntad manifestada en los dictámenes, en los informes y en los documentos obrantes en las actuaciones judiciales y en el expediente administrativo, es una labor que corresponde a la Sala de instancia y la revisión que de esa previa valoración de la prueba, en su conjunto, haga el Tribunal a quo, no tiene cabida objetiva en sede casacional después de la Ley 10/92, de 30 de abril, pues como ha reiterado la jurisprudencia de este Tribunal (en sentencias de 25 de enero, 8 y 26 de mayo, 2 de diciembre de 1989, 2 y 13 de marzo de 1990, 11 de marzo, 7 de mayo y 30 de julio de 1991, 7 y 20 de mayo de 1994), han de respetarse los hechos de la resolución recurrida, siendo inadmisible la casación cuando se parte de conclusiones fácticas contrarias o distintas, pues la Sala de casación ha de atenerse a la resultancia probatoria apreciada por la sentencia de instancia.

En el examen de la relación de causalidad, inherente a todo caso de responsabilidad extracontractual, procede señalar, como más relevantes, los siguientes criterios de aplicación en el caso examinado:

1. Que entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél.

2. No son admisibles, en consecuencia, otras perspectivas tendentes a asociar el nexo de causalidad con el factor eficiente, preponderante, socialmente adecuado o exclusivo para producir el resultado dañoso, puesto que -válidas como son en otros terrenos- irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

3. La consideración de hechos que puedan determinar la ruptura del nexo de causalidad, a su vez, debe reservarse para aquéllos que comportan fuerza mayor -única circunstancia admitida por la ley con efecto excluyente-, a los cuales importa añadir la intencionalidad de la víctima en la producción o el padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de ésta, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla.

4. Finalmente, el carácter objetivo de la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima suficiente para considerar roto el nexo de causalidad corresponda a la Administración, pues no sería objetiva aquélla responsabilidad que exigiese demostrar que la Administración que causó el daño procedió con negligencia, ni aquella cuyo reconocimiento estuviera condicionado a probar que quien padeció el perjuicio actuó con prudencia.

A la vista del examen precedente resultan de aplicación los siguientes criterios jurisprudenciales:

1. La culpa o negligencia médica surge, con dotación de suficiente casualidad, cuando no se realizan las funciones que las técnicas de salud aconsejan y emplean como usuales, en aplicación de la deontología médica y del sentido común humanitario y así lo ha reconocido esta Sala Tercera en relación con el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial, en sentencias de 13 de marzo, 7 de abril y 27 de diciembre de 1989, 19 de enero y 14 de diciembre de 1990, de la Sección Primera; 20 de febrero, 6 de marzo y 25 de octubre de 1989, 8 de febrero de 1991, de la Sección Tercera; 5 de febrero y 20 de abril de 1991, 10 de mayo de 1993, de la Sección Sexta; 11 de febrero de 1991, de la Sección Séptima; y, en posteriores sentencias, como la de 27 de noviembre de 1993, de esta misma Sección.

2. También la Sala Primera del Tribunal Supremo se ha pronunciado en temas de actuación médica por responsabilidad extracontractual y ha adoptado criterio similar en relación con esta problemática ensentencias de 5 de mayo y 21 de septiembre de 1988, 27 de enero y 7 de abril de 1989, 30 de enero y 23 de noviembre de 1990, 30 de julio de 1991, 4 de noviembre de 1992, 15 de marzo y 21 de septiembre de 1993, 8 de abril de 1996, completándose estos mismos criterios en sentencias de 6 de julio de 1990 y en la posterior sentencia de 11 de marzo de 1996.

3. Es reiterada la doctrina de esta Sala que considera esencial para que se estime la responsabilidad patrimonial de la Administración la existencia de un nexo causal directo e inmediato entre el acto imputable a la Administración y la lesión causal que para ser resarcible, ha de consistir en un daño real, habiendo precisado la jurisprudencia (en sentencias de 20 de octubre de 1980, 10 de junio de 1981 y 6 de febrero de 1996, entre otras), que el nexo causal ha de ser exclusivo sin interferencias extrañas procedentes de tercero o del lesionado, pues la responsabilidad objetiva ha de ser entendida en un sentido amplio, al tratar de cubrir los riesgos que para los particulares puede entrañar la responsabilidad del Estado, pero para que esa responsabilidad se haga efectiva, se exige la prueba de una causa concreta que determine el daño y la conexión entre la actuación administrativa y el daño real ocasionado, como han puesto de manifiesto sentencias como las de 24 de octubre y 5 de diciembre de 1995.

En el caso examinado, queda acreditado, por el análisis de las pruebas practicadas y en la forma reconocida por la sentencia impugnada, la concurrencia de los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial de la Administración por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios, y no procede reconocer la exclusión de responsabilidad por fuerza mayor, que excluiría el daño cuya indemnización se solicita, pues en este punto, no resultan de aplicación los criterios que pone de manifiesto el escrito del Insalud en la fase de preparación del recurso de casación y en el posterior escrito de interposición, ya que resulta claro que la asistencia sanitaria prestada por el Insalud a los beneficiarios de la Seguridad Social, se engloba dentro del servicio público de la protección a la salud, que se rige por el principio de eficacia y, en consecuencia, es responsable el Insalud de toda lesión que, por funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, sufran los particulares, lesión que ha de ser indemnizada cuando no concurre una circunstancia de fuerza mayor.

Así, en el caso examinado, existe una clara relación de causalidad, pues durante el tratamiento prestado al paciente se le hizo una transfusión de sangre portadora del virus de Hepatitis B, que, de modo necesario y causal, según resulta acreditado en las actuaciones, le producen los daños que le originaron el fallecimiento, pues es científicamente probado que una enfermedad se produce por la inoculación de su virus propio y si bien la concurrencia de un posible caso fortuito excluiría la culpa, ello no exonera de responsabilidad a la Administración pública, puesto que la responsabilidad es objetiva y sólo queda descartada por la concurrencia de una fuerza mayor excluyente, precisada por una necesidad e inevitabilidad que se encuentra ausente en el supuesto enjuiciado.

Los razonamientos precedentes son determinantes para desestimar el único motivo de casación interpuesto por la representación procesal del Insalud, máxime cuando, en todo caso, era imputable a la Administración la carga de la prueba, como han recogido reiteradas sentencias de esta Sala (entre otras, las de 25 de mayo de 1984 y 8 de marzo de 1986), no habiéndose acreditado por parte de la Administración la debida diligencia en la prestación del servicio.

Por ello y al amparo de las previsiones contenidas en los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa y 139 de la Ley 30/92 y de acuerdo con reiterados criterios jurisprudenciales de este Tribunal, que se contienen, entre otras, en las sentencias de 1 de abril de 1995 (recurso de casación 337/92), 23 de mayo de 1995 (recurso de apelación 11.857/90), 3 de junio de 1995 (recurso de apelación 4108/91), 8 de julio de 1995 (recurso de apelación de apelación 6330/91) y 24 de julio de 1995 (recurso de apelación 5736/91), procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto y por imperativo del artículo 102.3 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas a la parte recurrente en casación.