STS 948/2008, 4 de Diciembre de 2008
| Ponente | SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2008:7317 |
| Número de Recurso | 298/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 948/2008 |
| Fecha de Resolución | 4 de Diciembre de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Diciembre de dos mil ocho.
En el Recurso de Casación que, ante nos pende, interpuesto por Infracción de Ley y de Precepto Constitucional, por la representación procesal del acusado Rubén, contra la Sentencia nº 357/2007, de fecha 22.10.2007, dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Séptima, con sede en Algeciras, seguida contra aquél por delitos de cohecho, contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, falsedad documental y estafa, en la causa Procedimiento Abreviado nº 142/2005, dimanante de las Diligencias Previas nº 768/2004 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Algeciras, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez, se ha constituido para la deliberación, votación y Fallo; ha sido también parte el Ministerio Fiscal y ha estado dicho recurrente representado por el Procurador Sr. D. Luis Estrugo Muñoz.
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El Juzgado de Instrucción nº 1 de Algeciras siguió las Diligencias Previas nº 768/2004 contra Rubén por delitos de cohecho, contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, falsedad documental y estafa, y, una vez conclusas, las elevó a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Séptima, con sede en Algeciras, que, en la causa Procedimiento Abreviado nº 142/2005, dictó la Sentencia nº 357/2007, de fecha 22.10.2007, que contiene los siguientes hechos probados:
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Que a mediados de noviembre del año 2003 el acusado, don Rubén, mayor de edad y carente de antecedentes penales, que desempeñaba en esas fecha su cargo de funcionario público como Policía Nacional en el Servicio de Frontera Exterior del Puerto de Algeciras, conoció a Doña Amanda, de nacionalidad argentina, en el Club Nautic de San Roque, entablándose entre ellos una cierta relación en el transcurso de la cual el acusado, haciendo saber a la Sra. Amanda, su condición de Policía, dijo a ésta que tenía pendiente en los registros informáticos de la Policía una orden de expulsión y que por trescientos euros él se la podía quitar, llegando incluso el imputado a llevar en dos ocasiones a la Sra. Amanda a su puesto de trabajo, para tratar de convencerla de tal circunstancia, lo que consiguió hacer, procediendo la ya citada Sra. Amanda a entregar al acusado la referida suma de trescientos euros, para que éste procediera a suprimir esa orden de expulsión, pese a que dicha ciudadana extranjera no ha tenido nunca una orden de expulsión.
Que por estas mismas fechas el hoy acusado pidió a la ya referida Dña Amanda su pasaporte, diciéndole que lo necesitaba para gestionar la regularización de su situación en España, y lo retuvo durante aproximadamente un mes, haciendo constar en el mismo sellos manipulados para que no constara la identidad del funcionario actuante, tanto españoles como marroquíes, de los que se desprendería que Doña Amanda estuvo en Marruecos, lo que nunca ocurrió, y con la finalidad de aparentar que estaba autorizada para permanecer en nuestro país un tiempo más, cobrando el acusado a la perjudicada por tal gestión la suma de cincuenta euros.
Que también entregó la Sra. Amanda al acusado documentación referente a un amigo suyo, llamado Don Leonardo, para que el Sr. Rubén le consiguiera permiso de residencia en España, a cambio de dinero o de favores sexuales, no haciendo el acusado gestión alguna y no percibiendo tampoco nada.
Que con el mismo ánimo de obtener ilícita ganancia obtuvo el acusado de Dña Clara su teléfono móvil cuando pasaba ésta el control de pasajeros en que se hallaba trabajando, debidamente uniformado, el acusado, el día 10 de abril de 2004, llamándola con posterioridad y quedando en verse al 12 de abril de 2004, en una cafetería de Algeciras.
A dicha reunión asistió también Dña Sandra, de nacionalidad marroquí y amiga de Dña Clara, que se encontraba irregularmente en España, ofreciéndose el acusado, cuya condición de Policía dio a conocer a ambas víctimas, a conseguir para Dña Sandra los oportunos documentos con que regularizar su situación, para lo que llevó Don Rubén a los dos mujeres a hablar con un Abogado y, al decirle éste que para poder obtener la residencia tenía Dña Sandra que obtener un trabajo o casarse, el mismo acusado las llevó a visitar, ese día 12 de abril, así como el 16 de abril, a algunos supuestos empresarios que podrían dar trabajo tanto a Dña Sandra como a una hermana de Dña Clara, que pretendía venir a España.
Tras la visita al Abogado dijo el acusado a Dña Clara que para arreglar los papeles de Dña Sandra, que era algo que no entraba dentro de sus competencias como funcionario de Policía hacer, le tenía que entregar la suma de dos mil euros en esos momentos, y otros dos mil euros después, diciendo Don Rubén a la Sra. Clara, al informarle ésta de que no tenía dinero, que en vez de pagarle con dinero lo hiciera con favores sexuales, que en, definitiva, consintiera Dña Clara ni a una cosa ni a la otra.
Que Don Rubén fue detenido en fecha de 18 de mayo de 2004, al terminar su turno de trabajo, interviniéndosele, en registro que se practicó en el armario de sellos, en el casillero cerrado correspondiente al acusado, del cual él mismo proporcionó la llave, entre otras cosas, diferentes imágenes obtenidas del Registro Central de Extranjeros, en el que figuraba como solicitante el titular del DNI NUM000, que correspondía al propio acusado, de Dña Mercedes, Dña María Luisa, Don Carlos María, una imagen en que figuraba como solicitante el titular del DNI número NUM001, de Dña Lidia, y otra sin identificación de solicitante, de Dña Susana, una cuartilla con anotación manuscrita referente a " Clara 65", dos fotografías de Dña Clara, y una hoja de papel con diferentes números de teléfono, de los cuales el primero correspondería a María Luisa.
A continuación se registró por la Fuerza Instructora la taquilla sita en los vestuarios del puesto policial del Sr. Rubén que abrió éste mismo, encontrándose en ella otras dos fotografías de la propia Dña Clara, y un recorte de papel con un número con la anotación NUM002 a nombre de Susana.
Ese mismo día se procedió igualmente por la Policía Nacional, previa la oportuna autorización judicial, a la entrada y registro en el domicilio del acusado, sito en calle DIRECCION000, número NUM003, NUM004, de la localidad de La Línea de la Concepción, hallándose en él diversas documentación, en la forma de originales o fotocopias, de la que se debe reseñar la siguiente: fotocopia de carta de identidad marroquí, número NUM005 -, a nombre de Don Claudio con la fotocopia del acusado; autorización tarjeta de residencia, expedida por la Subdelegación Gobierno en Castellón, número de expediente NUM006, en la que obraba un sello con el número NUM007, a nombre de Doña Elena ; autorización tarjeta de residencia, expedida por la Subdelegación Gobierno en Castellón, sin número de expediente, en el que obraba un sello con el número NUM007, a nombre de Dña María Luisa ; seis autorizaciones tarjeta de residencia, expedidas por la Subdelagación Gobierno en Castellón, sin número de expediente, en las que obraba un sello con el número NUM007, a nombre de Dña María Luisa ; seis autorizaciones tarjeta de residencia, expedida por la Subdelagación Gobierno en Castellón, sin número de expediente, en las que obraba un sello con número NUM007, y sin que constara la persona a cuyo favor se expedían; un documento de designación de representante para solicitud de visado de residencia en blanco y firmado " María Luisa "; un documento de oferta de trabajo para extranjeros en el que figuraba como empleada Dña María Luisa, un documento del área de gestión sanitaria de Osuna, a nombre de Dña María Luisa, un certificado de empadronamiento emitido por el Excmo. Ayuntamiento de Estepa, a Dña María Luisa ; fotocopia del pasaporte de Dña María Luisa ; fotocopia de NIE de Dña Amanda ; documento pago tasa a la Dirección General de la Policía por parte de Dña Amanda ; dos solicitudes de permiso de residencia y de permiso de trabajo y residencia a nombre de Dña Amanda ; solicitud de reconocimiento del derecho a la asistencia sanitaria a nombre de Dña Amanda, con sello de presentación de Insalud Aranjuez; solicitud de afiliación a la Seguridad Social a nombre de Dña Amanda ; comunicación remitida por la Tesorería General de la Seguridad Social, con documento identificativo, a Dña Amanda ; resolución de la Subdelegación de Gobierno en Madrid por lo que se concedía permiso de trabajo a Dña Amanda ; resolución por la que se concedía a Dña Amanda permiso de residencia temporal por arraigo, válido hasta el 23 de enero de 2003; volante de empadronamiento en Algeciras, de Dña Amanda, de nacionalidad argentina; acta nacimiento de Don Leonardo ; pasaporte de Don Leonardo, permiso de residencia italiano a nombre de Dña Juan Pablo ; permiso de residencia italiano a nombre de Don Jose Pablo ; permiso de residencia italiana a nombre de Don Mariano ; permiso de residencia italiano a nombre de Dña Ángela, hoja de alegaciones expediente de expulsión de Dña Milagros.>>
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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS:
Que debemos absolver y absolvemos al acusado Don Rubén de los delitos de cohecho y contra los derechos de los ciudadanos extranjeros por los que fue acusado.
Que debemos condenar y condenamos al acusado Don Rubén, como autor responsable penalmente de una falta consumada de estafa, del artículo 623.4 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de cuarenta y cinco días, con una cuota diaria de nueve euros por día y con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de nueve euros por día y con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y como autor de un delito de estafa en grado de tentativa del artículo 438, en relación a laos artículos 248 y 249, también sin circunstancias, a la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN, más inhabilitación especial para el cargo de Policía Nacional que venía desempeñando el acusado, por tiempo de dos años.
Que, por último, debemos condenar y condenamos al acusado Don Rubén, como autor responsable penalmente de un delito de falsedad en documento público, del artículo 392, del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante del artículo 22.7, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, más multa de nueve meses, con cuota diaria de nueve euros y la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria, y con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del cargo, de Policía Nacional, por el tiempo de la condena.
Se impone el acusado el pago de la mitad de las costas procesales, declarando de oficio el resto.
Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.>>
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Notificada en legal forma la Sentencia a las partes personadas, se preparó por la representación procesal del acusado Rubén Recurso de Casación por Infracción de Ley y Vulneración de Precepto Constitucional, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución; formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el Recurso.
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El Recurso de Casación interpuesto por Infracción de Ley y Vulneración de Precepto Constitucional por la representación procesal del acusado Rubén se basa en los siguientes motivos de casación:
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- El primer motivo de casación, con apoyo procesal en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia vulneración del artículo 24.2 de la Constitución, por vulneración del principio acusatorio que forma parte del derecho a la defensa y a un proceso con todas las garantías.
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- El segundo motivo de casación, con apoyo procesal en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia vulneración por aplicación indebida de los artículos 438, 248 y 249 del Código Penal.
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-El tercer motivo de casación, con apoyo procesal en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia vulneración por aplicación indebida de los artículos 392 en relación con el artículo 390.1 del Código Penal.
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Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución, e interesó su inadmisión y subsidiaria desestimación; la Sala admitió el recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 27.11.2008.
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El primer motivo del recurso, que afecta a la condena por la falta de estafa, ha sido deducido al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr.), por vulneración del art. 24.2 de la Constitución (CE ), en orden al principio acusatorio que forma parte del derecho a la defensa y a un proceso con todas las garantías.
El recurso invoca tal principio en la faceta del derecho del inculpado a estar informado de la acusación.
Las pretensiones procesales se formulan en las conclusiones definitivas, respecto a las que ha de predicarse la congruencia de la sentencia; pero el derecho a la defensa exige que, dentro del proceso, el acusado tenga la información que le permita debatir y utilizar medios de prueba para oponerse a aquéllas pretensiones, cuyos elementos delimitadores son, junto a los hechos, la calificación jurídica. Véanse sentencias de 7.6.1993 y 20.11.2008, TS.
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El recurso sostiene que en las conclusiones provisionales el hecho consistía en la existencia de una orden de expulsión y la manipulación informática posterior para hacerla desaparecer, mientras que definitivamente radica en la inexistencia de tal orden y el engaño a Amanda para que creyera que existía aquélla y cobrarle una remuneración por hacerla desaparecer; con lo que se ha montado un nuevo ilícito, el de estafa. Y añade el recurrente que la parte acusadora hizo su defensa sobre la imposibilidad de que la orden de expulsión existiera y sobre todo que, caso de existir, se pudiera manipular el sistema informático desde la terminal de consulta; basando en ello su esfuerzo defensivo y logrando demostrar que la manipulación era imposible.
En el escrito inicial de calificación del Ministerio Fiscal se decía "A mediados de noviembre de 2003, el acusado conoció a Amanda en el Club Nautic de San Roque, y utilizando la misma dinámica comisiva de exhibir la placa que le confiere su cualidad de Policía y ofrecerse a regularizar su situación quedó con ella en el Puerto, en el puesto de trabajo del acusado.-En el día y hora acordada, la víctima se personó en el Puerto y en compañía de Rubén se dirigieron a la cabina de control situada en la salida de pasajeros para Tanger, donde Rubén realizó diferentes consultas sobre la persona de la víctima en el ordenador. A Amanda le constaba una orden de expulsión, la cual a través del pago de 300 euros que Rubén le había exigido y de manipulaciones informáticas llevadas a cabo por éste, semanas después no figuraba en el ordenador". Hecho que el Ministerio Fiscal incluyó en un delito continuado de cohecho del art. 49 en relación con el art. 74 del Código Penal (CP ).
Tras la práctica de las pruebas en el juicio oral, el Fiscal, en sus conclusiones definitivas, añadió alternativamente a aquella calificación la del delito de estafa de art. 438 CP, cometido por funcionario público.
Y el Tribunal relata a tal respecto que "A mediados de noviembre del año 2003 el acusado, Don Rubén, mayor de edad y carente de antecedentes penales, que desempeñaba en esas fechas su cargo de funcionario público como Policía Nacional en el Servicio de Frontera Exterior del Puerto de Algeciras conoció a Doña Amanda, de nacionalidad argentina, en el Club Nautic de San Roque, entablándose entre ellos una cierta relación en el transcurso de la cual el acusado, haciendo saber a la Sra. Amanda, su condición de Policía, dijo a ésta que tenía pendiente en los registros informáticos de la policía una orden de expulsión y que por trescientos euros él se la podía quitar, llegando incluso el imputado a llevar en dos ocasiones a la Sra. Amanda a su puesto de trabajo, para trata de convencerla de tal circunstancia, lo que consiguió hacer, procediendo la ya citada Sra. Amanda a entregar al acusado la referida suma de trescientos euros, para que éste procediera a suprimir esa orden de expulsión, pese a que dicha ciudadana extranjera no ha tenido nunca una orden de expulsión". Lo que determinó la condena al acusado por una falta consumada de estafa comprenda en el art. 623.4 CP.
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Ciertamente que la Defensa, en sus conclusiones provisionales, había objetado que no cabía quitar o borrar la orden de expulsión desde un terminal de consulta, y que Norma sabía que podía estar en España noventa días como turista, no agotados, y que no podía haber orden de expulsión contra ella.
Con ello resulta que la cuestión de la existencia o no de orden de expulsión había quedado planteada en las conclusiones provisionales. No ocurrió, en tal aspecto, sorpresa alguna para la Defensa. Rubén fue preguntado en el juicio sobre la cuestión, respondiendo que "no le ofreció quitarle la orden de expulsión a Amanda a cambio de trescientos euros... que realizó consultas, a los Registros de Extranjeros, de Amanda porque se aburría y para hacer prácticas". Y, Amanda, a preguntas del Fiscal, manifestó que el acusado le dijo que tenía una orden de expulsión y ella creyó que era verdad, que Rubén le dijo que, si le daba trescientos euros, hablaría con un amigo para quitarle la expulsión; y la Defensa insistió en preguntar respecto a tal extremo.
Así las cosas tampoco puede deducirse que se viera privada la Defensa de combatir cualquier extremo relacionado con la situación de Amanda y con el aprovechamiento por el acusado de ello para, mediante engaño, conseguir una retribución dineraria o sexual.
La sentencia no se apartó, en la tipificación, de las conclusiones definitivas; el debate y la oportunidad de usar medios de prueba en el juicio oral estuvieron ligados a la misma substancia fáctica de la posterior condena; y esa substancia fáctica no supuso apartarse de la identidad esencial de los hechos delimitadores del proceso según las conclusiones provisionales, sino una accidental modificación de perspectiva. Esos tres factores llevan a concluir que quedó respetado el principio acusatorio en la vertiente a que se refiere el motivo, además de estar potenciadas las posibilidades de defensa conforme al art. 788.4 LECr. Véanse sentencias de 22.12.1993, TS, y 19.2.2003, TC.
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En el segundo motivo se denuncia, al amparo del art. 849.1º LECr, la aplicación indebida de los arts. 438, 248 y 249 CP.
Se refiere a aquí el recurso a la condena por un delito de estafa en grado de tentativa, teniendo como afectadas a Clara y Sandra, con base en el hecho cuarto.
Mantiene el recurrente que esa parte del factum no contiene artificio engañoso alguno. Y desde luego que la doctrina de esta Sala -sentencias de 11.6.2002 y 4.2.2002 - señala que uno de los elementos de la estafa es el engaño y que éste ha de ser antecedente, causante y bastante, entendido lo último en sentido subjetivo, como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo.
El factum refleja que, aprovechando su tarea en el control de pasajeros, el policía acusado obtuvo el número de teléfono móvil de Clara, que después utilizó para concertar una cita en ella; que a esa cita compareció Clara acompañada de una ciudadana marroquí, Sandra, que se hallaba en situación irregular en España; que el acusado se ofreció a arreglar ese problema; que el acusado llevó a las mujeres a un abogado, quien les dijo que Sandra podría obtener el permiso de residencia casándose u obteniendo un trabajo; que el acusado las llevó a visitar algunos supuestos empresarios y pidió a Clara, para arreglar la situación de Sandra, dos mil euros al contado y otros dos mil después, o, subsidiariamente, favores sexuales, retribución a la que no consintió Clara.
No se encuentra razón para apartarse del tribunal a quo en orden a que esos hechos encierran la puesta en marcha, por el acusado, de una sutil artimaña, apta para originar la equivocación en las mujeres de origen marroquí sobre la solución a su problema y, consiguientemente, para determinar una transmisión patrimonial, aunque subsidiariamente substituible por el sexo, en beneficio del acusado y en perjuicio de ellas. Todos lo cuales elementos justificaba la aplicación de los arts. 248, 249 y 438 CP, en relación con el 16.1 ; véanse sentencias del 29.1.1999 y 26.1.2005, TS.
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El tercero de los motivos ha sido deducido, al amparo del art. 849.1º LECr., por aplicación indebida del art. 392 en relación con el 390.1.1º CP.
Hemos de partir de que la Audiencia, a pesar de ser el acusado funcionario público, acude al art. 392, forzada por el respeto al principio acusatorio (si bien aprecia la circunstancia 7ª del art. 22 ).
Arguye el recurrente que, actualmente, el art. 392 sólo incluye en la tipificación los tres supuestos primeros, no el cuaryo, del art. 390, y que, si los sellos dicen que Amanda salió de España pero realmente no salió, se trataría de faltar a la verdad en la narración de los hechos; una falsedad ideológica despenalizada para particulares.
Sin embargo la situación actual de la jurisprudencia ha venido a ser que no cabe una separación absoluta, a los efectos de los arts. 390.1 y 392, entre las llamadas falsedades materiales y las "ideológicas" (término éste sorprendentemente equívoco), porque, en algunos casos, el faltar a la verdad en la narración de los hechos puede estar imbricado en los otros números del art. 390.1 Véanse sentencias de 25.1.2006 y 25.9.2006, TS.
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Antes de seguir adelante, y en orden a la eficacia probatoria que corresponde al pasaporte, conviene recordar que, ya previamente a la reforma de 1995, esta Sala había señalado (véase la sentencia del 4.4.1994 ) que el pasaporte no es un mero documento identificativo, que la diligencia que en él se estampa es un acto administrativo de constancia con efectos en la situación administrativa del extranjero en España, la cual afecta al derecho de entrada y salida; es decir se trata de un documento oficial que tiende a producir efectos administrativos de autorización y status del extranjero en España a través de la actuación del funcionario público autorizado para las estampaciones.
En el caso presente se trató de que, para determinar las posibilidades de permanencia de Amanda en España, se plasmó una diligencia de salida mediante la estampación de un sello policial; sello que había resultado alterado al eliminar de él la preceptiva identificación numérica del policía actuante.
Con ello no sólo se faltaba a la verdad en la narración de los hechos, por cuanto aquella salida era fingida, sino que se había utilizado instrumentalmente un sello oficial alterado, substancialmente, por cuanto la identificación numérica del policía era elemento esencial en la función adveradora de la diligencias de constancia sobre la salida.
No puede sostenerse la inocuidad o la no alteración de documento en elemento esencial si se considera en su conjunto la actividad falsaria desarrollada. Fueron correctamente aplicados los preceptos a que se refiere la Audiencia.
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Todos los motivos han de ser desestimados. Y, con arreglo al art. 901 LECr., debe declararse no haber lugar al recurso y ser impuestas las costas al recurrente.
III.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por vulneración constitucional e infracción de ley, ha interpuesto Rubén contra la sentencia dictada, el 22.10.2007, por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección de Algeciras, en proceso sobre estafa y falsedad. Y se imponen al recurrente las costas del recurso.
Notifíquese la presente resolución a la Audiencia provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Pérez Perfecto Andrés Ibáñez José Manuel Maza Martín Luciano Varela Castro Siro Francisco García Pérez
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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