SAP Madrid 12/2009, 23 de Enero de 2009
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 23 Enero 2009 |
| Número de resolución | 12/2009 |
SENTENCIA: 00012/2009
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 28ª
Rollo de apelación nº 97/08
Materia: Defensa de la competencia.
Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil num. 2 de Madrid
Autos de origen: Juicio Ordinario núm. 102/05
Parte recurrente: COMILLAS 2, S.A./ ESTACION DE SERVICIO SARDINERO S.L
Parte recurrida: GALP ESPAÑA S.A.
SENTENCIA NÚM. 12/09
En Madrid, a 23 de enero de 2009.
La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados D. Rafael Sarazá Jimena, D. Enrique García García y D. Alberto Arribas Hernández ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 97/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de septiembre de 2007 dictada en el Juicio Ordinario núm. 102/05 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil num. 2 de Madrid.
Han sido partes en el recurso, como apelantes COMILLAS 2, S.A. y ESTACION DE SERVICIO SARDINERO S.L., representadas por el Procurador D. Roberto Sastre Moyano y defendidos por la Letrada Dña. Belén Martín Corral, siendo apelado GALP ESPAÑA S.A., representada por el Procurador D. Isidro Orquín Cedenilla y defendido por el Letrado D. Antonio Pipó Malgosa.Es magistrado ponente D. Rafael Sarazá Jimena, que expresa el parecer del tribunal.
Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 4 de marzo de 2005 por la representación de las Mercantiles COMILLAS 2, S.A. y ESTACION DE SERVICIO SARDINERO, S.L. contra la Mercantil GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A. (GALP), en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente:
Teniendo por presentado este escrito con sus copias, sirva admitirlo y en su virtud tenga por formulada Demanda de Juicio Declarativo Ordinario contra la Mercantil GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A., para que tras el recibimiento del pleito a prueba en el momento procesal oportuno, se dicte Sentencia por la que en aplicación del artículo 81.1 y 2 del Tratado de Ámsterdam y del artículo 4 a) y 5 del Reglamento CE nº 2790/99 , y del Reglamento CEE nº 1984/83 declare:
1.- NULOS y sin efectos el Contrato de fecha 7 de Noviembre de 1.994 de Cesión de Derecho de Superficie ( y su posterior Escritura Pública de 18 de mayo de 1995) así como el Contrato de Abanderamiento y Abastecimiento en exclusiva de fecha 19 de junio de 1.995 , que vinculan a las partes, por ser contrarios a las normas imperativas anteriormente reseñadas, con las consecuencias establecidas en el art. 1306 punto 2º del Código Civil , de conformidad con lo expuesto en el presente escrito y subsidiariamente, que sean declarados NULOS con las consecuencias previstas en el art. 1303 C. Civil , ordenándose el reintegro de las contraprestaciones recíprocas de las partes minorados en las cantidades que ya hubieran sido amortizadas, cuya fijación habrá de quedar diferida para el periodo de ejecución de sentencia
2.- Se condene a la demandada GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A. a indemnizar a esta parte, por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia del mantenimiento de una relación contractual Nula de pleno derecho, y que ciframos provisionalmente en la cantidad de 506.480,30 euros (QUINIENTOS SEIS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA EUROS Y TREINTA CÉNTIMOS) de conformidad con lo expresado en el Informe que se ha adjuntado al presente escrito como DOCUMENTO Nº 11, sin perjuicio de que dicha indemnización, pueda ser precisada a la vista del resultado que arroje la prueba que en su día se practique, y conforme a lo explicitado en el cuerpo de la presente demanda.
3.- Se condene a la demandada al pago de las costas.
Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil num. 2 de Madrid dictó sentencia, con fecha 3 de septiembre de 2007 , cuyo fallo era el siguiente:
"Que desestimando íntegramente la demanda formulada por COMILLAS 2, S.A. y ESTACIOIN DE SERVICIO SARDINERO, S.L., contra GALP ENERGIA, S.A., debo absolver y absuelvo a ésta última de los pedimentos en aquella contenidos. Todo ello con especial imposición al demandante de las costas originadas en el proceso."
Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de COMILLAS 2, S.A. y ESTACION DE SERVICIO SARDINERO S.L. se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado Juzgado y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, siendo señalada la deliberación, votación y fallo del recurso el día 22 de enero de 2009.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Las hoy recurrentes, las entidades "COMILLAS 2, S.A." (en adelante, COMILLAS) y "ESTACIÓN DE SERVICIO SARDINERO, S.L." (en adelante, SARDINERO), la primera de las cuales es administradora única de la segunda (f. 40), interpusieron demanda contra la entidad "GALP ENERGÍA ESPAÑA, S.A." (en adelante, GALP), en la que, resumidamente, solicitaban se declarase la nulidad de los contratos de cesión del derecho de superficie y de abanderamiento en exclusiva suscritos por las partes en aplicación de los artículos 81.1 y 2 TCE y de los artículos 4 a) y 5 de Reglamento CE nº 2790/99 y del Reglamento CEE nº 1984/83 , y se condenara a la demandada a indemnizar por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia del mantenimiento de dicha relación contractual.La sentencia desestimó plenamente la demanda. Contra la misma interponer recurso de apelación COMILLAS y SARDINERO.
En la demanda se alegaba, muy resumidamente, como motivos por los que el acuerdo que une a las partes infringe la prohibición de restricción de la competencia del art. 81.1 TCE, dos fundamentales: el primero, que la duración de la exclusiva de suministro es excesiva y no podría acogerse a la exención prevista primero en el Reglamento 1984/83 y, posteriormente, en el Reglamento 2790/99 ; el segundo, que existe una fijación de precios de los carburantes por parte de GALP. Tales motivos son mantenidos en el recurso de apelación, y en torno a los mismos giran los argumentos expuestos en el escrito de interposición del recurso.
También muy sintéticamente, la sentencia apelada ha considerado que no existía fijación vertical de precios, sino un sistema de indicación por GALP de precios de venta al público recomendados, fijados en atención a los precios de las estaciones de servicio competidoras, y unos márgenes no imperativos que servían como mecanismo para, detraídos del PVP, fijar el precio de adquisición; y ha declarado que si bien para que se considere que un acuerdo que suponga una fijación vertical de precios de reventa infrinja la prohibición de restricción de la competencia del art. 81.1 TCE no es preciso que se superen los umbrales mínimos de cuotas de mercado fijados en la Comunicación de la Comisión de 22 de diciembre de 2001 sobre acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del apartado 1 del art. 81 TCE (en lo sucesivo, Comunicación "de minimis") por tratarse de una restricción especialmente grave en la terminología comunitaria (art. 11 de la Comunicación "de minimis"), sin embargo para que la cláusula sobre duración de la exclusiva de suministro pueda entrar en el ámbito de aplicación del art. 81.1 TCE es necesario que se superen tales umbrales mínimos. No superándose en el caso de autos, puesto que la cuota de GALP no llegaba al 5% del mercado relevante, no se daría esa afectación sensible de la competencia necesaria para entrar en dicho ámbito de aplicación.
Esta última cuestión es objeto del primer motivo del recurso (f. 2314 a 2340) interpuesto por COMILLAS y SARDINERO.
En su recurso, las recurrentes consideran que la sentencia apelada no respeta las exigencias que resultan de las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (en lo sucesivo, TJCE), concretamente de las sentencias de los casos "Delimitis" (STJCE de 28 de febrero de 1991, asunto C-234/89) y "Neste" (STJCE de 7 de diciembre de 2000, asunto C-214/99 ).
Tras realizar extensas consideraciones sobre dichas sentencias y su pretendido alcance y significación, las recurrentes llegan a la conclusión de que para la aplicación de la regla "de minimis" (esto es, para apreciar si un acuerdo restrictivo no afecta sensiblemente a la competencia) además de que el mercado nacional sea difícilmente accesible, "el contrato debe contribuir «de manera significativa» al efecto de bloqueo o de cierre de mercado. Para determinar lo que ha de entenderse por «de manera significativa» deben darse dos requisitos sine qua non. (Si uno de los dos no se da, se entenderá que el contrato contribuye al efecto acumulativo de cierre de mercado y por tanto no estaría prohibido): a) La cuota de las partes contratantes en el mercado afectado que habrá de ser escasa para que se pueda aplicar (minimis) y además, b) la duración manifiestamente excesiva respecto a la media de los contratos según lo estipulado reglamentariamente (máximo de cinco años)" (f. 2332, énfasis mediante subrayado, negrilla y mayúsculas eliminado).
Es evidente que la alambicada construcción realizada por las recurrentes desemboca en unas afirmaciones incomprensibles y contradictorias: a) ".se entenderá que el contrato contribuye al efecto acumulativo de cierre de mercado y por tanto no estaría prohibido.": si el contrato contribuye al efecto acumulativo de cierre de mercado ¿cómo no va a estar prohibido"; y b) que uno de los...
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