SAP Madrid 160/2008, 14 de Noviembre de 2008
| Ponente | JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ |
| ECLI | ES:APM:2008:17088 |
| Número de Recurso | 20/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 160/2008 |
| Fecha de Resolución | 14 de Noviembre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 23ª |
ROLLO SALA 20/08
JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 49 MADRID
S.O. 1/08
SENTENCIA Nº 160/08
AUDIENCIA PROVINCIAL
ILMOS. SRES. SECCION VIGESIMOTERCERA
Dª. MARÍA RIERA OCARIZ
Dª. OLATZ AIZPURÚA BIURRARENA
D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ
En la Villa de Madrid a catorce de noviembre de dos mil ocho
Vistas en juicio oral y público el día 1 de noviembre del año 2008 por la Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, las presentes actuaciones, Juicio Oral número 20/08, dimanante del Sumario Ordinario número 1/08 del Juzgado de Instrucción número 49 de Madrid, seguidas por un delito contra la salud pública, contra Daniel, con pasaporte número BC326375, con DNI Número NUM000 ; mayor de edad; nacido en Palma de Mallorca el día de noviembre de 1980; hijo de José Luis y de Ana María; con domicilio en Madrid, c/ DIRECCION000 NUM001 ; con los antecedentes penales que constan en las actuaiones; en prisión provisional desde el día 22 de octubre de 2007, incluido el periodo de detención, declarado insolvente por auto del Juzgado de Instrucción de 15 de febrero de 2008; representado por el Procurador de los Tribunales Don Javier Huidobro Sánchez Toscano, y asistido por el Letrado Don Camilo Rodríguez Jiménez; compareciendo el Ministerio Fiscal representado por la Ilma Don Fernando Cirajas González.
Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado de la Comandancia de la Guardia Civil de Madrid, Jefatura de Servicio Fiscal y Aeroportuario del Aeropuerto de Madrid - Barajas de fecha 22 de octubre de 2007, por un supuesto delito contra la salud pública contra Daniel .
Por parte del Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud de los artículos artículo 368 y 369-6 del C. Penal ; debiendo responder el procesado en concepto de autor; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; procediendo imponer a la acusada la pena de 12 años de prisión, y multa de 129.438, 44 euros, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena; pago de las costas del procedimiento y que se decrete el comiso de la sustancia intervenida, del dinero y de los billetes de avión.
Por la defensa del procesado, en sus calificaciones definitivas, se calificaron definitivamente los hechos como no constitutivos de delito alguno solicitando la libre absolución de su patrocinada.
Ha sido Ponente en la presente causa Don JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ. HECHOS PROBADOS
Probado y así se declara que el día 22 de octubre de 2007, Daniel mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, fue detenido en el Aeropuerto de Madrid - Barajas cuando llegaba en el vuelo procedente de Cancún y con destino llevando un equipaje de mano en cuyo interior había cuatro paquetes que contenían 1.975, 10 gramos de una sustancia estupefaciente, la cual una vez analizada resultó ser cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, con una riqueza del 69, 9 por ciento, sustancia que el procesado tenía la intención de distribuirla entre terceras personas. La referida sustancia tendría un valor aproximado de 64.719, 22 euros.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del C. Penal .
Concurren todos los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la existencia de este delito y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en numerosas sentencias, entre las que cabe citar, a título de ejemplo la de 12-4-2000 que los sintetiza en los siguientes: "la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el artículo 344 CP y ahora el artículo 368 del vigente CP requiere:
-
la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;
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que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1 CE ); y,
-
el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.
En concreto, en cuanto a la posesión, no es precisa la tenencia material, bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata a través de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales (STS 11-11-1996 ).
Respecto al bien jurídico protegido y la finalidad de la norma prevista en el artículo 368 del C. penal la STS de 11-4-2005 afirma que "...Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido...", añadiendo dicha sentencia que "...la conducta prohibida por el tipo penal del artículo 368 CP (RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777 ) consiste en la difusión de droga (en este caso heroína), y que el riesgo para la salud pública no se debe considerar en relación al daño que pudiera ocasionar en la salud individual del eventual comprador, sino que se lo debe referir a la difusión misma de la droga, dado que eso es lo que la Ley penal quiere evitar. Es preciso subrayar que el bien jurídico «salud pública» no se forma con la suma de las saludes individuales. Lo que el legislador ha querido impedir no son estos daños individuales, que hubiera podido alcanzar con el tipo penal de las lesiones, sino algo distinto. La finalidad de la norma es...
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