SAN, 4 de Febrero de 2009
| Ponente | MARIA LUZ LOURDES SANZ CALVO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 1ª |
| ECLI | ES:AN:2009:470 |
| Número de Recurso | 304/2007 |
SENTENCIA
Madrid, a cuatro de febrero de dos mil nueve.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional
el recurso contencioso
administrativo número 304/2007 interpuesto por DBM LOGISTICS & MAIL SERVICES S.L.
representado por el Procurador Sr. De
Gandarillas Carmona contra la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de
Datos de fecha 30 de abril de
2007 dictada en el procedimiento PS/00130/2006; habiendo sido parte en autos, la Administración
demandada, representada y
defendida por el Abogado del Estado.
Interpuesto el recurso Contencioso-administrativo ante esta Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo, para, una vez recibido emplazar a la actora para que formalizara la demanda, lo que así se hizo en escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho qué consideró oportunos solicitó que se dicte sentencia por la que: a) se declare la nulidad de la resolución recurrida y de las sanciones impuestas; b) subsidiariamente, se adecue el montante de las sanciones impuestas a un importe no superior a seiscientos y mil doscientos euros, respectivamente; c) se imponga, en cualquier caso, las costas a la Administración.
El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho qué consideró aplicables, postuló una sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto, confirmando íntegramente la resolución recurrida por ser conforme a derecho.
Recibido el recurso a prueba, practicada la admitida y evacuado el trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 3 de febrero de 2009.
La cuantía del recurso se ha fijado en 96.000 €.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. María Lourdes Sanz Calvo.
Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución del Director de la Agencia Española de la Protección de Datos de fecha 30 de abril de 2007 dictada en el procedimiento PS/00130/2006, que estima parcialmente el recurso de reposición interpuesto por DBM LOGISTICS & SERVICES S.L.( en adelante DBM) contra la resolución de 22 de febrero de 2007, en el sentido de aplicar el artículo 45.5 e imponer a la citada entidad una sanción de 6000 € por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.d) de la citada Ley y una sanción de 90.000 € por la infracción del artículo 11.1 tipificada como muy grave en el artículo 44.4.b) de la misma norma.
De lo actuado han quedado acreditado los siguientes hechos:
El 10 de febrero de 2005 D. Pedro presentó denuncia ante la AEPD porque había facilitado sus datos personales al adquirir uno de sus productos por correo y había solicitado en dos ocasiones a tal entidad la cancelación de sus datos personales, a pesar de lo cual recibió envíos publicitarios de Bankinter y de Sociedad Venta Directa S.A., a través de la empresa DBM en los que se indica que los datos provienen de Directo.
Directo a Casa Venta Directa S.L. (en adelante Directo) es titular del fichero DAC, inscrito en el Registro General de Protección de Datos, cuya finalidad es trasladar publicidad sobre productos y servicios de consumo y uso general propios y de terceros; fichero en el que figuraban incluidos los datos personales relativos a D. Pedro, porque cumplimentó un cupón de pedido de sus productos.
Dicho cupón de pedido contenía, en cuanto al tratamiento de los datos personales, la siguiente cláusula informativa:
"De acuerdo con lo dispuesto en la vigente normativa (Ley Orgánica 15/1999 ), ponemos en su conocimiento que la información que usted nos ha facilitado para la realización del presente envío ha quedado incluida en nuestros ficheros a fin de poder atender cualquier posible solicitud posterior o reclamación por su parte y poder dar así cumplimiento a las demás normativa legal de obligada observancia para DIRECTO A CASA VENTA DIRECTA, S.L. (DAC). Usted puede en cualquier momento y en relación con dichas informaciones, bastando para ello dirigirse por escrito a esta entidad, ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición. Sin perjuicio de ello, y siempre que no exista inconveniente por su parte, en el futuro procederemos a remitirle informaciones sobre otros productos o servicios comercializados por DAC o por terceras entidades; en especial, productos y servicios para el hogar o de uso personal (electrodomésticos, textil, cosmética y alimentación etc.), automoción, inmobiliarios, cultura, ocio, deportes, aseguradores, financieros, música, salud, belleza o similares, siempre y cuando los mismos pudieran resultar adecuados a los perfiles de nuestros clientes. Si usted no desea recibir dichas comunicaciones u ofertas, les rogamos nos lo comunique. En todo caso, le informamos que, en cualquier momento y mediante simple comunicación a DAC, usted podrá oponerse a la recepción de dichas comunicaciones u ofertas".
El 1 de noviembre de 2001 Directo a Casa Venta Directa S.L. y DBM suscribieron un contrato de "listbroking" en virtud del cual DBM actuaba como agente comercial y prestador de servicios de Directo. Entre las actividades que DBM realizaba se encontraba la de elaborar listados de acciones publicitarias con los datos contenidos en sus ficheros o de terceros.
En dicho contrato se establecen, entre otras, las siguientes estipulaciones:
En el Pacto Primero se autoriza a DBM para que, en relación con sus clientes, y los de otros posibles agentes, y para la realización de las campañas publicitarias que éstos pudieran encargarle, promueva la utilización, en tales campañas de las direcciones contenidas en el fichero DAC de Directo.
En el Pacto Cuarto se estipula que Directo entregara a DBM una copia completa y actualizada del fichero en soporte informático para su más ágil tratamiento en las instalaciones del Agente.
En el Pacto Sexto se recogen las condiciones económicas, según las cuales "el Titular del fichero o ficheros objeto del presente contrato percibirá, en relación con la utilización total o parcial de los mismos para la realización de campañas publicitarias a favor de clientes de El Agente, o eventualmente de clientes de otro Agente, las contraprestaciones que se determinan en el ANEXO...
Por su parte El Agente percibirá, en relación con los servicios prestados por el mismo a resultas del presente contrato, las contraprestaciones que quedan también detalladas en el citado ANEXO..."
El Anexo dispone que Directo como titular del fichero, percibirá las contraprestaciones en función de la utilización de las direcciones realizadas por DBM. Asimismo, DBM como agente percibirá una comisión y expedirá una factura que podrá ser abonada por compensación con la que expida Directo contra DBM.
DBM suscribió con Sociedad de Venta Directa S.A., con fecha 18 de abril de 2002 un contrato en virtud del cual SVD le encargaba la elaboración de un listado de destinatarios para el envío por correo postal un "catálogo de productos para el hogar". Para la confección del citado listado DBM utilizó el fichero DAC en virtud del contrato suscrito con Directo en noviembre de 2001.
En el marco de dicho contrato SVD solicitó a DBM en diciembre de 2004 un listado de direcciones para remitir por correo un catálogo de productos del hogar, remitiéndose uno de dichos envíos al domicilio del denunciante.
Con fecha 27 de octubre de 2003 DBM y Consodata España S.L. (en adelante Consodata) firmaron un contrato de "listbroking" en el que DMB ostentaba, en virtud de los contratos suscritos con entidades titulares de ficheros de datos personales, la condición de agente o representante de los mismos y Consodata disponía de contactos con empresas para las que desarrolla campañas de publicidad directa mediante el tratamiento automatizado de listas con datos personales. En dicho contrato DMB autorizaba a Consodata para que en relación con sus clientes y para la realización de las campañas publicitarias que éstos pudieran encargarle, promueva la utilización en tales campañas, de las direcciones contenidas en el citado fichero DAC.
A tal fin se le facilitó una copia completa y actualizada del citado fichero en soporte informático.
En cuanto a las condiciones económicas, el Pacto sexto del contrato se remite al Anexo, que dispone que DBM como titular del fichero percibirá las contraprestaciones en función de la utilización de las direcciones en las campañas publicitarias y expedirá a Consodata la correspondiente factura a la fecha de confirmación por ésta de la conclusión de los trabajos. Asimismo Consodata como agente percibirá una comisión que se deducirá de la factura que expida DBM.
Bankinter y Consodata firmaron con fecha 18 de febrero de 2004 un "contrato de intermediación en el arrendamiento del fichero de prospección comercial" en virtud del cual Consodata actuaba como intermediario en la comercialización de ficheros para acciones de marketing y de listado de destinatarios para la realización de una campaña o acción de publicidad directa para Bankinter.
El 30 de agosto de 2004 Bankinter y Consodata firmaron un Anexo al citado contrato en el que se pactó que se utilizaría el fichero DAC de Directo para la realización de la campaña publicitaria "Tarjeta Visa Oro Capital One". A tal fin, en fecha 16/09/2004 Consodata solicitó a DBM la utilización de 33.538 direcciones de una antigüedad de registro de 0-12 meses y 44.479 direcciones de una antigüedad de registro de más de 12 meses,...
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