SAP Madrid 169/2008, 10 de Noviembre de 2008
| Ponente | MARIA ELENA PERALES GUILLO |
| ECLI | ES:APM:2008:16196 |
| Número de Recurso | 9/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 169/2008 |
| Fecha de Resolución | 10 de Noviembre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 16ª |
SENTENCIA nº 169/08
MAGISTRADOS
Don MIGUEL HIDALGO ABIA (Presidente)
Don FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES
Doña ELENA PERALES GUILLÓ (Ponente)
En Madrid, a diez de noviembre de dos mil ocho.
VISTO en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala número 9/08 en el que aparecen como procesados por un delito contra la salud pública Lourdes , con Pasaporte número NUM000 , nacida en Montijo (Badajoz) el día 18 de enero de 1958, hija de Pedro y de Natalia y con domicilio en Pasaje DIRECCION000 número NUM001 de Cornellá de Llobregat (Barcelona), sin antecedentes penales y presa preventiva por esta causa desde el día 18 de septiembre de 2007, representada por el Procurador de los Tribunales don Domingo Lago Pato y defendida por el Letrado del ICAM don Mario Norberto Silva Arriola; y Eusebio , con Pasaporte número NUM002 , nacido en Cornellá de Llobregat (Barcelona) el día 21 de junio de 1951, hijo de Antonio y de Carmen y con domicilio en Pasaje DIRECCION000 número NUM001 de Cornellá de Llobregat (Barcelona), sin antecedentes penales y preso preventivo por esta causa desde el día 18 de septiembre de 2007, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Carmen de la Fuente Baonza y defendido por la Letrada del ICAM doña Emma RuizMarcos; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.
La presente causa fue incoada en virtud de atestado de la Guardia Civil y fue instruida por el Juzgado de Instrucción número 28 de Madrid llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes; alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito contra la salud pública de los artículos 368 inciso 1º y 369.6º del Código Penal, solicitando para cada uno de los procesados Lourdes y Eusebio la pena de once años de prisión con inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de
3.198.893,7 euros, costas y el destino legal a la droga incautada.
La defensa de Lourdes en igual trámite solicitó la libre absolución de su patrocinada y, alternativamente, la concurrencia de las circunstancias modificativas 20.1º y 3º o 21.1º y 6º del Código Penal. La defensa de Eusebio en igual trámite solicitó la libre absolución de su patrocinado y la concurrencia, en cualquier caso, de las circunstancias eximentes de la responsabilidad criminal del artículo 20 párrafos 1 y 3 del Código Penal .
Señalada la vista oral para el día 4 de noviembre de 2008 se celebró con asistencia de las partes. El Ministerio Fiscal y la defensa de Lourdes elevaron a definitivas sus respectivas conclusiones provisionales. La defensa de Eusebio las modificó para añadir subsidiariamente la concurrencia de la eximente incompleta del artículo 21.1º del Código Penal , manteniendo el resto.
HECHOS PROBADOS
Se declara probado que el día 18 de septiembre de 2007, sobre las 07,30 horas, los procesados Lourdes , mayor de edad por cuanto nacida el 18 de enero de 1958 y sin antecedentes penales, y Eusebio , mayor de edad por cuanto nacido el 21 de junio de 1951 y si antecedentes penales, fueron sorprendidos a su llegada a la Terminal T-4 del aeropuerto Madrid-Barajas procedentes de Sao Paulo (Brasil) en el vuelo de la compañía Iberia número IB-3206, portando como equipaje un total de cuatro maletas, tres de las cuales contenían, ocultas en dobles fondos, varias planchas de sustancia que resultó ser cocaína con un peso neto total de 10.925,9 gramos y una pureza del 81,6%; sustancia que causa grave daño a la salud y que en el mercado ilícito hubiera alcanzado un precio al por mayor de 417.940,44 euros.
Lourdes presenta un cuadro ansioso-depresivo de muchos años de evolución, y ha sido diagnosticada de trastorno distímico, trastorno somatiforme indiferenciado y trastorno histriónico de la personalidad. Eusebio padece epilepsia tras haber sufrido un accidente laboral en 1983. Ninguna de estas dolencias afectó a las normales facultades de los procesados sobre el conocimiento y voluntad en la realización de los hechos descritos.
Ambos se encuentran privados de libertad por esta causa desde el mismo día 18 de septiembre de 2007.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto en el artículo 368 del Código Penal , precepto que tipifica como tipo delictivo básico la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico o cualquier otro que promueva, favorezca o facilite el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o la posesión con aquéllos fines.
En los supuestos de posesión de droga preordenada al tráfico se configura el delito como una infracción de peligro abstracto que requiere la concurrencia fundamental de dos elementos o requisitos cuales son, por un lado uno objetivo, esto es, la posesión o tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, por otro, uno subjetivo como es el ánimo de su destino al tráfico. Así como el primero de ellos puede ser objeto de una prueba directa, en el segundo es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona partiendo de determinadas circunstancias que concurran en el hecho que se enjuicia; se induce el fin de traficar con droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida unido a otros datos como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en el que se encuentra la droga, su disposición, la ocupación de instrumentos adecuados para el tráfico, la capacidad adquisitiva del acusado en relación al valor de la droga, la actitud al producirse la ocupación o la condición o no de consumidor de su poseedor.En el caso que nos ocupa los procesados Lourdes y Eusebio eran portadores, y por consiguiente poseedores, de un total de 10.925,9 gramos de cocaína con una pureza del 81,6%, lo que suponen
8.915,53 gramos de cocaína pura. Cantidad que lo es de notoria importancia.
Al respecto el Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo no Jurisdiccional de 19 de octubre de 2001 , tras disponer que la agravante específica de cantidad de notoria importancia se determina a partir de las 500 dosis referidas al consumo diario teniendo en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es, reducida a pureza con la salvedad del hachís y sus derivados, fijó para la cocaína 750 gramos como cantidad a partir de la cual debe operar el subtipo agravado.
La naturaleza y composición de la sustancia intervenida viene determinada por el informe emitido por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios del Ministerio de Sanidad y Consumo que fue debidamente ratificado en el acto del plenario con contradicción de las partes, detallando la perito el resultado del análisis de la muestra recibida en gramos, su pureza y la sustancia que resultó ser cocaína. Sustancia gravemente perjudicial para la salud incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961 ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972 ratificado por España el 4 de Enero de
1.977. Finalmente fue plasmado en...
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