STS, 1 de Octubre de 2014

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Bilbao, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, con fecha 2 de febrero de 2012, y en el recurso antes referenciado, dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por Eólicas de Euskadi, S.A. contra el acuerdo de 7 de mayo de 2010 del Organismo Jurídico Administrativo de Álava que desestimó la reclamación económico-administrativa presentada por Eólicas de Euskadi, S.A. contra la resolución 1970/2007 de 19 de octubre de la Dirección General de Hacienda sobre ejecución de la decisión de la Comisión de las Comunidades Europeas de 11 de julio de 2001 en relación con las ayudas aplicadas en las autoliquidaciones del Impuesto sobre Sociedades de los años 2000 a 2006, declarando la conformidad del acuerdo recurrido con el ordenamiento jurídico; sin imposición de costas. ".

Contra la anterior sentencia, por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de Eólicas de Euskadi, S.A., se interpone Recurso de Casación al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional en relación con el artículo 86.4 de la misma norma por los siguientes motivos: "Primero.- Infracción del artículo 299 del Tratado 2010/C 83/01, de Funcionamiento de la Unión Europea, al considerar la Sala sentenciadora que la resolución impugnada derivaba de una Decisión de la Comisión Europea de carácter ejecutivo contrariamente a los requisitos recogidos en dicho artículo para que opere tal ejecutividad. Segundo.- Infracción del artículo 73 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por no respetar la Sala sentenciadora que las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que tal anulación alcanzara efectos generales. Tercero.- Infracción del artículo 14.3 del Reglamento (CE ) 659/1999, del Consejo, de 22 de marzo de 1999 y de los artículos 102 y 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , al considerar la Sala sentenciadora conforme a Derecho una resolución que revoca actos en beneficio del administrado sin seguir los preceptivos procedimientos de revisión de actos nulos o de declaración de lesividad de actos anulables. Cuarto.- Infracción de los artículos 24.2 y 105 c) de la Constitución Española y del artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , por no tener en cuenta la Sala sentenciadora la infracción por la resolución recurrida de la obligación de trámite de audiencia en la tramitación de procedimientos administrativos, dando lugar a un vicio de nulidad de pleno Derecho de la resolución recurrida y un grave atentado contra la tutela judicial efectiva. Quinto.- Infracción del artículo 33.3 de la Constitución Española , por no tener en cuenta la Sala sentenciadora la privación de los derechos de mi representada sin mediar causa justificada de utilidad pública o interés social y de los artículos 103.1 de la Constitución Española y artículo 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , por ignorar la Sala sentenciadora la vulneración de la obligación de las Administraciones Públicas de sometimiento a la Constitución, a la Ley y al Derecho al considerar conforme a Derecho una resolución emitida prescindiendo del procedimiento legalmente establecido.". Termina suplicando de la Sala se case y anule la sentencia recurrida

Acordado señalar día para el fallo en la presente casación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 24 de septiembre de 2014, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Vicente Garzon Herrero, Magistrado de la Sala

ANTECEDENTES

Se impugna, mediante este Recurso de Casación Ordinario, interpuesto por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de la entidad EÓLICAS DE EUSKADI, S.A., la sentencia de 2 de febrero de 2012 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Bilbao, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco , por la que se desestimó el Recurso Contencioso-Administrativo número 915/2010 de los que se encontraban pendientes ante dicho órgano jurisdiccional.

El citado recurso había sido iniciado por quien hoy es recurrente en casación contra el acuerdo de 7 de mayo de 2010 del Organismo Jurídico Administrativo de Álava que desestimó la reclamación económico-administrativa presentada por Eólicas de Euskadi, S.A. contra la resolución 1970/2007 de 19 de octubre de la Dirección General de Hacienda sobre ejecución de la decisión de la Comisión de las Comunidades Europeas de 11 de julio de 2001 en relación con las ayudas aplicadas en las autoliquidaciones del Impuesto sobre Sociedades de los años 2000 a 2006.

La sentencia de instancia desestimó el Recurso Contencioso-Administrativo y no conforme con ella la entidad demandante interpone el Recurso de Casación que decidimos.

MOTIVOS DE CASACIÓN

Primero.- Infracción del artículo 299 del Tratado 2010/C 83/01, de Funcionamiento de la Unión Europea, al considerar la Sala sentenciadora que la resolución impugnada derivaba de una Decisión de la Comisión Europea de carácter ejecutivo contrariamente a los requisitos recogidos en dicho artículo para que opere tal ejecutividad.

Segundo.- Infracción del artículo 73 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por no respetar la Sala sentenciadora que las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que tal anulación alcanzara efectos generales.

Tercero.- Infracción del artículo 14.3 del Reglamento (CE ) 659/1999, del Consejo, de 22 de marzo de 1999 y de los artículos 102 y 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , al considerar la Sala sentenciadora conforme a Derecho una resolución que revoca actos en beneficio del administrado sin seguir los preceptivos procedimientos de revisión de actos nulos o de declaración de lesividad de actos anulables.

Cuarto.- Infracción de los artículos 24.2 y 105 c) de la Constitución Española y del artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , por no tener en cuenta la Sala sentenciadora la infracción por la resolución recurrida de la obligación de trámite de audiencia en la tramitación de procedimientos administrativos, dando lugar a un vicio de nulidad de pleno Derecho de la resolución recurrida y un grave atentado contra la tutela judicial efectiva.

Quinto.- Infracción del artículo 33.3 de la Constitución Española , por no tener en cuenta la Sala sentenciadora la privación de los derechos de mi representada sin mediar causa justificada de utilidad pública o interés social y de los artículos 103.1 de la Constitución Española y artículo 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , por ignorar la Sala sentenciadora la vulneración de la obligación de las Administraciones Públicas de sometimiento a la Constitución, a la Ley y al Derecho al considerar conforme a Derecho una resolución emitida prescindiendo del procedimiento legalmente establecido.

DECISIÓN DE LA SALA

Del mismo modo que la Sala de instancia se remite, para decidir la problemática litigiosa, a la sentencia de 26 de septiembre de 2011 , por entender que el proceso se plantea en idénticos términos a cómo lo era en aquél, nosotros hemos de tener presente lo que decíamos en el Recurso de Casación número 361/2012, sentencia de 14 de octubre de 2013 , en virtud del principio de unidad de doctrina pero sin omitir las peculiaridades fácticas de este recurso.

En aquella sentencia afirmábamos: "Ese debate se reduce a determinar si para la recuperación de las ayudas declaradas por la Comisión Europea incompatibles con el mercado común debe seguirse un procedimiento específico y, más en particular, si cualquiera que sea el mismo, antes de adoptar la decisión pertinente debe darse un trámite de audiencia al beneficiario de la ayuda, obligado al reintegro.

Pues bien, ya hemos suministrado una respuesta en la sentencia de 13 de mayo de 2013 (casación 6165/11 , FJ 2º), en sentido favorable para los intereses de «Coto de Rioja».

Hemos razonado en dicho pronunciamiento que para despejar tal incógnita nuestra tarea no consiste en diseñar en abstracto ese procedimiento, usurpando el papel del legislador; tampoco nos corresponde determinar cuál de los distintos cauces que ofrece nuestro sistema resulta más adecuado para recuperar las ayudas estatales contrarias al orden jurídico de la Unión Europea, opción que corresponde realizar en cada caso a la Administración obligada a restablecer el equilibrio roto con su concesión. Sí nos toca, por el contrario, interpretando el sistema de fuentes, determinar las condiciones mínimas que ese procedimiento, sea el que fuere, debe satisfacer.

Y en tal empeño, para empezar se ha de tener en cuenta que el destinatario de la Decisión de la Comisión 2002/820/CE es el Reino de España; no lo fueron los beneficiarios de las ayudas declaradas incompatibles, ni siquiera las autoridades vascas que aprobaron las normas que las dieron cobertura, ni aquellas que las concedieron. Los interlocutores de las instituciones de la Unión Europea son los Estados miembros, no los poderes territoriales autónomos y descentralizados en que, de acuerdo con su diseño constitucional, se distribuye el poder público dentro de cada uno de ellos. Por ello, la propia Decisión de la Comisión ordena a España la recuperación de las ayudas, «con arreglo a los procedimientos del derecho nacional» (artículo 3.2), sin perjuicio de que, como criterio general, constituya un principio común que la recuperación deba efectuarla la autoridad que las otorgó [así lo recuerda la Comunicación de la Comisión, «Hacia una aplicación efectiva de las decisiones de la Comisión por las que se ordena a los Estados miembros que recuperen las ayudas estatales ilegales e incompatibles» (2007/C 272/05) (DOUE, serie C, nº 272, de 15 de noviembre de 2007, p.4), apartado 46]. Y es aquí donde se hace presente la competencia de las autoridades del Territorio Histórico de Álava y la obligación de proceder a esa recuperación de acuerdo con los procedimientos que rigen su actuación.

Por lo tanto, corresponde al legislador interno determinar los procedimientos para la recuperación de las ayudas. Resulta así porque no existe un derecho "procedimental" de la Unión Europea para la ejecución de sus decisiones, que se lleva a cabo de manera descentralizada por las instancias públicas de los distintos Estados miembros, conforme a su propio ordenamiento jurídico y a los principios que lo informan [véanse las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de diciembre de 2002 , Comisión/Alemania (C-209/00, aparado 32), y 7 de julio de 2009 , Comisión/Grecia (C-369/07, apartado 66)].

Ahora bien, como recuerda el propio artículo 3.2 de la Decisión de la Comisión, aplicando, sin decirlo, el artículo 14.3 del Reglamento (CE ) nº 659/1999 y siguiendo las directrices del considerando decimotercero del preámbulo del propio Reglamento, el procedimiento nacional para la recuperación no debe impedir la ejecución inmediata y efectiva de la Decisión de la Comisión, pues con ello se entorpecería el restablecimiento de la competencia que la ayuda declarada ilegal ha quebrado. Así lo recuerda también la Comunicación de la Comisión 2007/C 272/05 (apartado 52). En otras palabras, el procedimiento que se elija en cada Estado miembro no puede menoscabar el alcance y la eficacia del derecho de la Unión [ sentencias del Tribunal de Justicia Comisión/Alemania, ya citada, apartado 34; de 20 de mayo de 2010, Scott y Kimberly Clark (C-210/09 , apartado 21 ); y 22 de diciembre de 2010 , Comisión/Eslovaquia (C-507/08, apartado 51)]. Por consiguiente, ese ordenamiento jurídico transnacional impone la obligación de adoptar todas las medidas adecuadas para garantizar la ejecución de las decisiones de la Comisión que exigen la recuperación de una ayuda ilegal, respetando al mismo tiempo las particularidades de los diferentes procedimientos previstos a tal fin por los Estados miembros (sentencia Comisión/Eslovaquia, acabada de citar, apartado 52), so pena, en caso contrario, de incurrir en un incumplimiento declarable y sancionable por el Tribunal de Justicia [véanse entre las más recientes y en lo que conciernen a España las sentencias de 11 de diciembre de 2012 , Comisión/España (C-610/10), 24 de enero de 2013 , Comisión/España (C-529/09)].

En el caso enjuiciado, la Diputación Foral de Álava, según nadie niega, adoptó "de plano" el acuerdo de recuperación en ejecución de la Decisión de la Comisión, sin dar un previo trámite de audiencia a «Coto de Rioja». La propia resolución del Organismo Jurídico Administrativo de Álava así lo patentiza, indicando que en nuestro ordenamiento interno no existe un procedimiento específico para ejecutar las decisiones de las Instituciones de la Unión Europea, si bien concluye que no cabe hablar de nulidad de pleno derecho por haberse prescindido absolutamente del procedimiento legalmente establecido, por la sencilla razón de que no había uno previsto.

Procede, sin embargo, interrogarse si esta solución, la de adoptar "de plano" sin audiencia previa la decisión de reintegro del importe de la ayuda, es admisible, no ya desde la perspectiva de nuestro derecho interno, sino también desde la propia del ordenamiento de la Unión Europea. En otras palabras, si la inmediatez que se reclama para la ejecución de las decisiones de la Comisión Europea sobre recuperación de ayudas de Estado declaradas contrarias al mercado común y la necesidad de que se haga siguiendo procedimientos que no menoscaben su alcance y eficacia exigen la adopción de la decisión de tamaña manera.

Ese principio, el de audiencia, es un principio general de nuestro ordenamiento, de alcance constitucional [ artículo 105.c) de la Carta Magna ], que debe encontrar aplicación en todos los casos en los que la decisión que vaya a adoptar un órgano administrativo afecta a los derechos e intereses de ciudadanos identificados y suficientemente individualizados (véase el ATC 232/1983 , FJ Único), hasta el punto de que su omisión, cuando constituya un trámite esencial, puede hacer irreconocible la existencia de un procedimiento, abocando a la nulidad de la decisión adoptada en virtud del artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 [véanse las sentencias de 4 de diciembre de 2012 (casación 3557/10 , FJ 4º), 8 de octubre de 2012 (casación 4258/09 , FJ 2º), 6 de junio de 2012 (casación 4691/09 , FJ 6º), 5 de mayo de 2008 (casación 9900/03, FJ 4º, in fine ) y 21 de junio de 2006 (casación 5474/01 , FJ 3º)]. Por consiguiente, en una primera aproximación a la cuestión, cabría concluir que, en el caso debatido, al no haberse seguido ningún tipo de procedimiento, adoptándose de plano la decisión de recuperación de la ayuda sin oír previamente a la compañía beneficiaria, se desconoció el mencionado principio, incurriéndose en el defecto que denuncia en la la demanda.

Sería posible oponer que, con tal desenlace, se desconocerían los designios de la regulación del derecho de la Unión, que pide una inmediata y efectiva ejecución de la Decisión de la Comisión al objeto de restablecer la competencia que la ayuda declarada incompatible rompió, pues, al fin y al cabo, la supresión de una ayuda ilegal mediante su recuperación es la consecuencia lógica de su declaración de ilegalidad [ sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de junio de 1993 , Comisión/Grecia (C-183/91, apartado 16), 27 de junio de 2000 , Comisión/Portugal (C-404/97, apartado 38), y 26 de junio de 2003 , Comisión/España (C-404/00, apartado 44)]. Ahora bien, no se ha de olvidar que aquellos designios deben alcanzarse sin merma de los principios que inspiran también ese ordenamiento transnacional. Dicho en otra forma, cuando las Administraciones nacionales ejecutan decisiones de la Unión Europea quedan sometidas también a su ordenamiento jurídico y, en particular, a la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (DOUE, Serie C, nº 326, de 26 de octubre de 2012, p. 391), cuyo artículo 51 dispone que sus disposiciones se dirigen también a los Estados miembros al tiempo de aplicar el derecho de la Unión. Pues bien, dicha Carta proclama en el artículo 41.2, dentro de las garantías inherentes a la ciudadanía, el derecho de toda persona a ser oída antes de que se tome en contra suya una medida individual que le afecte desfavorablemente. Es decir, la audiencia como trámite necesario no sólo la impone nuestro ordenamiento doméstico sino también el propio de la Unión Europea, y lo hace al más alto nivel, en la Carta, que, según el artículo 6.1 del Tratado de la Unión Europea (versión consolidada en el DOUE, Serie C, nº 326, de 26 de octubre de 2012, p.13), tiene el mismo valor jurídico que los tratados. Acudiendo a las palabras de la Comunicación de la Comisión 2007/C 272/05 (apartado 52), los Estados miembros deben «utilizar procedimientos rápidos siempre que sea posible con arreglo al derecho nacional» y que, añadimos nosotros ahora, respeten los mandatos del ordenamiento jurídico de la Unión Europea, debiendo, por tanto, se eficaces e inmediatos, pero sin merma de las garantías que ese ordenamiento jurídico reconoce a sus ciudadanos.

Y en esta tesitura, sería contrario a los principios de equivalencia y efectividad, como también recuerda el apartado 52 de la mencionada Comunicación de la Comisión, el diseño de procedimientos nacionales para la recuperación de las ayudas de Estado ilegales menos favorables para los afectados que los previstos para acciones nacionales similares, haciendo imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que les confiere el ordenamiento de la Unión, singularmente el acabado de citar de audiencia en los procedimientos administrativos que les afecten. Esos mismos principios son traídos a colación por la «Comunicación de la Comisión relativa a la aplicación de la normativa sobre ayudas estatales por los órganos jurisdiccionales nacionales» (2009/C 85/09) (DOUE, serie C, nº 85, de 9 de abril de 2009, p.1, apartado 70), cuando alude a la obligación de los jueces nacionales de proteger los derechos individuales contra las ayudas estatales ilegales.

No puede argumentarse frente a lo hasta aquí razonado que la omisión del trámite de audiencia no ha causado indefensión a « Coto de Rioja» porque, en cualquier caso, la ayuda debía ser devuelta. Se ha de recordar que el modus operandi desenvuelto por la Diputación Foral de Álava se ha reducido a la aprobación de liquidaciones tributarias en periodo voluntario de recaudación, por lo que eventualmente resultaba procedente la aplicación de otros beneficios incompatibles con los inicialmente aplicados y después declarados ilegales, siendo pertinentes las alegaciones que sobre el particular la compañía recurrente habría podido hacer valer en el preterido trámite de audiencia. No en vano, el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la sentencia que 28 de julio de 2011, Diputación Foral de Vizcaya y otros/Comisión (asuntos acumulados C-471/09 P a C-473/09 P, apartados 99 y 102), recordando la doctrina sentada en las de 7 de marzo de 2002, Comisión/Italia (C-310/99, apartados 89 y 91), y 9 de junio de 2011, Comitato «Venezia vuole vivere»/Comisión (asuntos acumulados 71/09 P, 73/09 P y 76/09 P, apartados 63, 64 y 115), reconoce que en la fase de recuperación es preciso efectuar el análisis de cada empresa afectada, afirmación que hace imprescindible que sea oída. También cabe preguntarse por le necesidad de ese trámite a fin de discutir la obligación de pagar intereses de demora y su cuantificación. Por su parte, la propia Dirección General de Tributos, en su contestación de 2 de junio de 2009 a la consulta vinculante 1304-09, ha afirmado que en el trámite de recuperación se trata de regularizar la situación fiscal del destinatario de la ayuda por lo que respecta al beneficio, eliminándolo, pero admite que pueda tener una mayor extensión, pudiendo, por tanto discutirse la procedencia de otras ventajas que la declarada ilegal dejó en su momento fuera de juego por su incompatibilidad. En suma, según ha subrayado la Comisión Europea en la Comunicación 2009/C 85/09, la obligación de recuperación de las ayudas no es absoluta, pudiendo existir circunstancias en la que resulte improcedente (apartado 32).

Procede, en consecuencia, estimar el recurso contencioso-administrativo y declarar la nulidad de los actos impugnados, en lo que al ejercicio 2003 se refiere (único respecto del que ha sido admitido este recurso de casación), por haber sido adoptados de plano sin procedimiento alguno previo.".

COSTAS

La estimación del Recurso de Casación comporta la no imposición de las costas causadas ni en la instancia, ni en la casación, en virtud de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y por el poder que nos confiere la Constitución Española.