STS, 19 de Septiembre de 2014

En el procedimiento contencioso-administrativo número 11/2011, seguido ante la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se impugnó la resolución del Director General de Energía y Minas, de 20 de octubre de 2010, que desestima el recurso de alzada interpuesto por Endesa Distribución Eléctrica SLU, y confirma la resolución de la Jefa de la Sección de Atención a las Personas Usuarias, de 23 de julio de 2010, que acuerda: a) estimar la reclamación presentada por D. Josep Muntal Vila, en representación de Aires del Montseny SL; b) los derechos de acometida que el peticionario, como promotor, debe abonar a la empresa Endesa Distribución Eléctrica para el suministro definitivo de 280 kW en baja tensión, son los que correspondan exclusivamente a la red de baja tensión necesaria; c) Endesa Distribución Eléctrica debe asumir la inversión correspondiente a la instalación de media tensión hasta el lugar en que el promotor cede el local y la correspondiente al centro de transformación, atendido que esas partes de la instalación no se incluyen dentro del concepto de "instalación de nueva extensión de la red"; e) declarar que Endesa Distribución Eléctrica deberá abonar al promotor la compensación por el uso del local cedido, calculándose de acuerdo con el FJ 7º de esa resolución.

El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia de fecha 29 de noviembre de 2012 , cuya parte dispositiva dice textualmente:

1º.- Desestimar el presente recurso contencioso-administrativo.

2º.- No efectuar pronunciamiento impositivo de las costas procesales devengadas en el presente recurso.

Contra la referida sentencia, la representación procesal de Endesa Distribución Eléctrica SLU (EDE), preparó recurso de casación para la unificación de doctrina mediante escrito de 29 de enero de 2013, con la siguiente fundamentación:

Primero.- En la sentencia impugnada, cabe destacar que el supuesto de hecho radica en a) se trata de una petición de servicio de electricidad en baja tensión para una potencia de 280 kW; b) la condición del suelo donde se ubica la finca es suelo urbano y solar (hoy suelo urbanizado); c) de acuerdo a lo dispuesto en los arts.45 y ss. Del RD 1955/2000 , cuando la petición de servicio sea superior a 50 kW en BT (posteriormente incrementado a 100 kW) el solicitante debe realizar a su cosa la instalación de extensión necesaria, siendo que en el presente caso dicha infraestructura incluye la extensión de red de BT, el coste del transformador y la red de media tensión.

Segundo.- En relación al criterio sostenido por la Sala de instancia en supuestos de hecho idénticos al enjuiciado por la sentencia impugnada, trae a colación la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en fecha 15 de junio de 2011, en el recurso contencioso-administrativo 474/2008 que se acompaña con el escrito de interposición, con mención de su firmeza.

El Abogado de la Generalidad de Cataluña presentó escrito de oposición al recurso de casación para la unificación de doctrina, en fecha 28 de febrero de 2013, en el que suplica la desestimación del recurso por los motivos expuestos en su escrito.

Emplazadas las partes, y recibidas las actuaciones procedentes del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, por la Sala Tercera del Tribunal Supremo se formó rollo de Sala con el oficio remisorio mediante diligencia de ordenación de 22 de marzo de 2013. La representación procesal de la recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo mediante escrito de 9 de abril de 2013, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento.

Se señalo para votación y fallo el día 16 de septiembre de 2014 en que ha tenido lugar, con observancia de las disposiciones legales.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

«Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U» interpone el presente recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en fecha 29 de noviembre de 2012, en el recurso contencioso administrativo nº 11/2011 , promovido por dicha sociedad mercantil. La sentencia desestimó el recurso interpuesto contra la resolución de la Dirección General de la Energía y Minas de la Generalidad de Cataluña de 20 de octubre de 2010 sobre reparto de costes de nueva extensión de red en suelo urbano.

El origen del litigio se encuentra en la solicitud que «Aíres del Monseny SL» para el suministro de energía eléctrica de baja tensión, con potencia de 280 kW, destinado a un Hotel de nueva construcción ubicado en la calle Ravató esquina Plaza Sant Quirze de Taradell. En lo que ahora interesa, el presupuesto presentado por Endesa, consistía en la ejecución de un tramo subterráneo de media tensión, construcción e instalación del centro transformador destinado al suministro solicitado y la extensión de una acometida en baja tensión hasta el edificio (hotel) objeto de la solicitud deberían ir a cargo del solicitante.

Disconforme con el presupuesto, la empresa constructora solicitó la intervención de la Administración autonómica con arreglo a lo establecido en el Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero, y el artículo 45 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica. El órgano competente de la Dirección General de Energía y Minas dictó resolución de 23 de julio de 2010, luego confirmada en alzada por la de 20 de octubre de 2010, en la que manifestaba:

"a) estimar la reclamación presentada por don Josep Muntal Vila, en representación de Aires del Montseny SL;

2. los derechos de acometida que el peticionario, como promotor, debe abonar a la empresa Endesa Distribución Eléctrica para el suministro definitivo de 280 kW en baja tensión, son los que correspondan exclusivamente a la red de baja tensión necesaria;

3. Endesa Distribución Eléctrica debe asumir la inversión correspondiente a la instalación de media tensión hasta el lugar en que el promotor cede el local y la correspondiente al centro de transformación, atendido que esas partes de la instalación no se incluyen dentro del concepto de "instalación de nueva extensión de la red";

5. declarar que Endesa Distribución Eléctrica deberá abonar al promotor la compensación por el uso del local cedido, calculándose de acuerdo con el FJ 7º de esa resolución."

El recurso contencioso-administrativo entablado por "Endesa" se fundamentaba en la obligación recogida en el Real Decreto mencionado, que en su opinión, impone al solicitante de una extensión de red satisfacer el importe de la nueva instalación cuando el suministro supere los 50 kW en baja tensión (100 kW a partir del Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero, por el que se establece el régimen retributivo de la actividad de distribución de energía eléctrica).

La Sala de instancia desestimó la pretensión deducida por Endesa con los siguientes fundamentos jurídicos:

[...] Como punto de partida para resolver las cuestiones suscitadas debe decirse que el régimen aplicable, tendida la fecha de la reclamación, es el contenido en el Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero, por el cual se establece el régimen retributivo de la actividad de distribución de energía eléctrica.

La Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del sector eléctrico atribuye a las compañías distribuidoras la obligación de ampliar las instalaciones de distribución cuando resulte necesario para atender las demandas de suministro eléctrico (artículo 41.1.b ).

El artículo 39.1 de la misma Ley impone a las compañías de distribución el deber de garantizar que la red tenga capacidad para asumir, a largo plazo, una demanda razonable de distribución de la electricidad.

Asimismo, el artículo 42 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , establece que las compañías quedan obligadas a disponer de redes de distribución dimensionadas con capacidad suficiente para atender la demanda teniendo en cuenta las previsiones del crecimiento en la zona. En este sentido y de acuerdo con lo previsto en el artículo 41.1.b) de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre , debe entenderse como red de distribución la destinada a varios usuarios. Esta obligación de dimensionamiento adecuado debe estar relacionada en suelo urbano con el planeamiento urbanístico pues éste es el instrumento jurídico que define la densidad y los usos previstos en cada zona y, por tanto, las necesidades potenciales de energía.

En términos generales, la financiación de la red de distribución en suelo urbano que ya ha recibido la dotación de servicios queda reenviada a las tarifas ordinarias ( artículo 16.3 de la Ley 54/97, de 27 de noviembre ) incluyendo los derechos de acometida y extensión. Como se ha dicho, en este suelo rige el deber de la compañía de disponer de redes con capacidad suficiente para atender las demandas previsibles de acuerdo con el planeamiento.

En el caso de las extensiones que no puedan ser asumidas de forma directa e inmediata por la red existente, el artículo 9 del Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero , distingue dos modalidades de conexión a la red. La primera, denominada "extensión natural de las redes de distribución", se refiere al crecimiento vegetativo según lo previsto en los planes de inversión aprobados por la Comunidad Autónoma (artículo 9.1).

En este supuesto la extensión va cargo de la compañía, sin perjuicio que facture al afectado los derechos ordinarios de acometida.

En el caso de las "instalaciones de nueva extensión de la red", es decir, las no incluidas en los planes de inversión, los artículos 9.2 y 3 de la citada norma distinguen dos supuestos: los suministros o ampliaciones inferiores a 100 kW en baja tensión o 250 kw en alta tensión en suelo urbanizado que cuente con las dotaciones y servicios, supuestos en los que la extensión debe ir a cargo de la empresa distribuidora, que tendrá derecho a percibir del beneficiario la tarifa de extensión. Por el contrario, en los casos de los suministros superiores a la potencia mencionada o bien los que se correspondan con suelo no urbanizado, el coste debe ser asumido por el solicitante.

El mismo precepto dispone que el gestor de la red debe proponer las condiciones técnicas y económicas, el punto de conexión y la solución de alimentación eléctrica referidas a nuevos suministros en las instalaciones de nueva extensión, una propuesta que debe tener en cuenta criterios de desarrollo y de operación al mínimo coste de las redes de distribución, siempre con garantía de la calidad del suministro, en el bien entendido de que el solicitante tiene derecho a que la empresa suministradora le justifique la elección del punto de conexión y la tensión de la misma. Las discrepancias en este ámbito deben ser resueltas por la Administración.

Así pues, en suelo urbano consolidado coexiste el deber de la compañía de disponer una red de distribución dimensionada con capacidad suficiente para atender la demanda teniendo en cuenta las previsiones del crecimiento en la zona, y a la vez el deber de los beneficiarios de asumir el coste necesario para conectar con la red existente en los casos de suministros superiores a 100 kw.

Cabe decir que un suministro como el que nos ocupa no puede ser calificado como excepcional cuando se trata del suministro a un hotel de 21 habitaciones, restaurante y sala de reuniones, sin que ningún aspecto de la solicitud que nos ocupa permita considerar el suministro solicitado como excepcional; consumo que por otra parte se corresponde con lo previsto en el planeamiento urbanístico.

En este contexto hay que interpretar el reglamento de forma conforme con la Ley del Sector Eléctrico y, específicamente, con la obligación que el artículo 39.1 atribuye a la compañía distribuidora de garantizar que la red tenga capacidad para asumir a largo plazo una demanda razonable de distribución. Así pues, la existencia de una red inicialmente suficiente a las necesidades es el presupuesto necesario y obligado de partida, presupuesto a partir del cual deben operar las modalidades de extensión previstas en el artículo 9 del Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero , esto es, una primera modalidad referida a la adaptación de la red inicialmente suficiente al crecimiento vegetativo, y otra modalidad referida a las necesidades de nueva extensión de una red de distribución adecuadamente dimensionada de acuerdo con el mandato antes mencionado.

En este contexto, corresponde a la compañía la obligación básica de asumir el coste de los elementos de la extensión que puedan ser calificados como infraestructura básica y necesaria para la red que debe disponer en el municipio en cuestión. En cambio, corresponde a los usuarios el coste de conexión con dicha red básica.

Tratándose en el caso que nos ocupa de una solicitud en suelo urbano consolidado que no puede considerarse en absoluto como un suministro especial o extraordinario por su intensidad o por la actividad a la que se dirige, hay que considerar que la distribución de media tensión y el centro transformador son elementos que pueden ser identificados como distribución estratégica vinculada a la satisfacción de las necesidades ordinarias y previsibles de energía, de forma que su financiación se corresponde con la obligación de la empresa de disponer de una red suficiente. Por el contrario, hay que considerar el coste de conexión en baja tensión como una instalación de nueva extensión de la red, conexión que corresponde financiar al solicitante si supera la potencia antes mencionada.

En definitiva, en los supuestos en los que se pone de manifiesto una deficiencia en la red preexistente, la obligación del solicitante debe limitarse a los costes de la instalación desde la red que debería disponer la compañía hasta el primer elemento propiedad del solicitante. De lo contrario las carencias imputables a la distribuidora se trasladarían injustamente a los consumidores.

Otra solución haría posible una práctica consistente en imputar a los usuarios el peso del desarrollo de las infraestructuras básicas y necesarias para atender las necesidades ordinarias en suelo urbano, de forma que estas infraestructuras sólo se construyan al hilo de las peticiones individuales y con cargo a las mismas. Una práctica que daría como resultado una red atomizada y antieconómica, en contra del mandato de racionalidad y eficiencia de los artículos 1.2 y 41.1.j) de la Ley del Sector Eléctrico .

En definitiva, la Sala de Cataluña sostiene que " en los supuestos en los que se pone de manifiesto una deficiencia en la red preexistente, la obligación del solicitante debe limitarse a los costes de la instalación desde la red que debería disponer la compañía hasta el primer elemento propiedad del solicitante. De lo contrario las carencias imputables a la distribuidora se trasladarían injustamente a los consumidores. Otra solución haría posible una práctica consistente en imputar a los usuarios el peso del desarrollo de las infraestructuras básicas y necesarias para atender las necesidades ordinarias en suelo urbano, de forma que estas infraestructuras sólo se construyan al hilo de las peticiones individuales y con cargo a las mismas. Una práctica que daría como resultado una red atomizada y antieconómica, en contra del mandato de racionalidad y eficiencia de los artículos 1.2 y 41.1.j) de la Ley del Sector Eléctrico ".

La sociedad mercantil recurrente sostiene en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que la obligación de asumir los costes de infraestructura de extensiones necesarias entre la red de distribución existente, desde donde se puede atender el nuevo suministro y el primer detalle de la propiedad, recae sobre el solicitante del suministro por así establecerlo el artículo 45.1 del Real Decreto expresado , en unión de lo dispuesto en el Real Decreto 222/2008 y la jurisprudencia del propio Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. A juicio de la entidad recurrente en casación, todas las inversiones en infraestructuras de extensión de red para el suministro en suelo urbano, solar, superiores a 100 kW, deben ser asumidas por el solicitante, entre ellas el trazado de media tensión destinado a alimentar el centro de transformación.

Como sentencia de contraste alega la dictada por la misma Sección Quinta de la Sala de Cataluña, recurso contencioso-administrativo 474/2008, de 15 de junio de 2011 . En esta se declara la obligación del solicitante de la extensión de red de costear los gastos de la instalación, incluida la red de media tensión. cuando el suministro supere los 50 kW en Baja Tensión en suelo urbano solar (hoy, 100 KW).

Según la recurrente, la identidad de situaciones entre los diferentes litigios se concreta a varias circunstancias: Los litigantes en ambas sentencias son los mismos: Endesa y la Dirección General de Energía y Minas; en ellas se pide una extensión de red superior a 50 kW (y a 100 kW) en baja tensión para una potencia superior a los 50 kW (y 100 kW); que corresponden a una promoción inmobiliaria; que comprende una red de media tensión. Y, se encaminan en ambas a solicitar la adecuación de presupuesto realizado por EDE, en el sentido que el solicitante del servicio de electricidad debía asumir las infraestructuras de extensión necesarias entre el punto de conexión a la red y el primer elemento propiedad del solicitante, incluyendo, en este sentido, la res de BT, el CT y la MT.

Pues bien, la Sala no aprecia la identidad fáctica que, conforme constante jurisprudencia ( sentencias de 22 de diciembre de 2011, RC 2364/2011 , 20 y 25 de enero de 2012 , RC 144/2010 y 192/2010 , y 13 de abril de 2012, RC 228/2010 ), es insoslayable para el éxito del recurso para unificación de doctrina.

Los hechos en que fundamenta la recurrente dicho requisito de identidad sí son, en efecto, sustancialmente iguales, pero omite la existencia de otros reveladores de la divergencia de las situaciones objeto de los diferentes pronunciamientos del Tribunal Superior.

En la sentencia impugnada, se parte como antecedente de hecho relevante la existencia de deficiencias en la red de distribución preexistente, lo que determina que proceda limitar la obligación del solicitante de soportar los costes de redimensionamiento de la red, conforme a lo dispuesto en el artículo 9 del Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero , por el que se establece el régimen retributivo de la actividad de distribución de energía eléctrica:

La sentencia de contraste resuelve la cuestión en estos términos:

De cuanto antecede se desprende que, en los suministros en baja tensión, cuando la potencia máxima solicitada sea superior a 50 kW, corresponde al solicitante asumir el coste de las instalaciones de extensión necesarias y que por tales deben entenderse aquéllas que se precisen para alcanzar la red existente en un punto donde exista capacidad bastante para atender el nuevo suministro. Es cierto que el artículo 42 del Real Decreto 1955/2000 establece la obligación general de dimensionar la red en función de las previsiones del crecimiento de la demanda en la zona, pero ello no desvirtúa la regla específica que hace recaer sobre el solicitante el coste de las instalaciones de extensión necesarias, concepto que incluye, como se ha dicho, todas aquéllas que permitan la conexión a la red ya existente allí desde donde pueda atenderse al nuevo suministro.

Por todo ello, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.1 del Real Decreto 1955/2000 , debe concluirse que el solicitante ha de asumir el coste de las instalaciones de extensión necesarias, a partir del punto de conexión designado en su día por la empresa distribuidora, que no ha sido discutido por el solicitante del suministro y, en tal sentido, procede la estimación del presente recurso.

Como se desprende, la decisión del Tribunal obedece sin duda a una valoración de las condiciones de la red de distribución que afectan al caso concreto. La sentencia recurrida, con arreglo a lo dispuesto en el art.9 del RD. 222/2008 y a través de los elementos obrantes en autos, apreció una deficiencia en la red preexistente y a partir de dicho dato considera que la obligación del solicitante ha de ceñirse a los costes de la instalación desde la red, que debería disponer la compañía hasta el primer elemento propiedad del solicitante, pues de lo contrario, las carencias imputables a la distribuidora se trasladarían injustamente a los consumidores. La afirmación de que la red de distribución no está adecuadamente dimensionada es, por definición, necesariamente casuística, en cuanto exige un juicio crítico sobre las particulares características de las instalaciones de la empresa distribuidora en el lugar donde ha de prestarse el nuevo suministro.

Como dijimos en la sentencia de 3 de junio de 2013 (RC.UD. 4574/12 ) promovido por Endesa, el hecho de basarse la Sala de instancia, al igual que el acto administrativo impugnado, en una consideración que tan solo puede depender de las especificidades del caso, pugna con el requisito de la identidad fáctica que es inherente al recurso para unificación de doctrina.

En último término, y como hemos declarado en la sentencia de 16 de septiembre de 2014 (R.UD.1243/2013 ), siguiendo los criterios jurídicos expuestos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2014 (RC 1172/2013 ), consideramos que la sentencia impugnada se revela jurídicamente correcta, en cuanto que « tanto si se aplica el Real Decreto 1955/2000 como, a fortiori , el Real Decreto 222/2008, el mero dato de la potencia solicitada (superior a 50 kW en el primero de aquéllos y a 100 kW en el segundo) no traslada al promotor del edificio todos y cada unos de los costes precisos para conectar éste a la red de distribución de energía eléctrica, sino tan sólo los correspondientes a las instalaciones de extensión necesarias a fin de proceder a la conexión con una red que, en dicho suelo urbano, debería ya tener la capacidad suficiente para ello. Entre dichas instalaciones se encuentran las de despliegue de la red de baja tensión y, en los supuestos en que sea necesario, la parte del inmueble que ha de acoger físicamente el centro de transformación. Pero tanto el coste de éste como de la línea de media tensión son imputables a la empresa distribuidora de energía eléctrica cuando responden a una solicitud que refleja el incremento "natural" o meramente vegetativo de la demanda en el suelo urbano ya consolidado, sea por la construcción de un nuevo edificio en el solar o por la sustitución del preexistente. En estas hipótesis una red de distribución bien dimensionada -siempre en el suelo urbano, repetimos, que tenga la condición de solar- ya debía contar con la suficiente capacidad (esto es, con las infraestructuras precisas) a fin de responder al incremento esperable del suministro demandado, sin que las carencias de dicha red tengan por qué ser sufragadas directamente por los usuarios, a quienes corresponde sólo afrontar el coste de las instalaciones, no de las infraestructuras, de extensión».

Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso de casación para unificación de doctrina y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede imponer las costas procesales del presente recurso a la parte recurrente.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima de 4.000 euros.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.