STSJ Comunidad de Madrid 400/2014, 16 de Julio de 2014
| Ponente | EMILIA TERESA DIAZ FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TSJM:2014:8663 |
| Número de Recurso | 1557/2012 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 400/2014 |
| Fecha de Resolución | 16 de Julio de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Octava
C/ General Castaños, 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2012/0011241
Procedimiento Ordinario 1557/2012 O - 02
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN OCTAVA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1557/2012
SENTENCIA Nº 400/2014
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano
Magistrados
Dª. Emilia Teresa Díaz Fernández
Dª María Jesús Vegas Torres
D. Francisco Javier González Gragera
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Julio de dos mil catorce.
VISTO el Recurso Contencioso Administrativo ProcedimientoOrdinario número 1557/2012, formulado ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid por la Mercantil Gas Natural SDG, S.A. representada por la Procuradora Dª Pilar Iribarren Caballé, asistida de la Letrada Dª Teresa Olivie Martínez- Peñalver contra la desestimación presunta del recurso formulado en fecha 28/5/2012 frente a la Resolución de fecha 27/4/2012, BOE 28/4/2012, de la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Industria, Energía y Turismo por la que publica la tarifa de último recurso de gas natural desde el 28/4/2012.
Ha sido parte demandada el Ministerio de Industria Energía y Turismo, representado y asistido por la Abogacía del Estado.
Han sido emplazadas las mercantiles que se dirán a continuación, personándose en el procedimiento, en calidad de co-demandados, sin formular contestación a la demanda: E.ON Comercializadora de Último Recurso, S.L. representada por la Procuradora D. Mª Jesús Gutiérrez Aceves, asistida de la Letrada Dª Nuria Encinar Arroyo.
HC-Naturgás Comercializadora de Último Recurso, S.A. representada por el Procurador D. Carlos Mairata Laviña, asistida del Letrado D. Joaquín Suárez Saro.
En fecha 25/9/2012 se presentó recurso ante el TSJ; se reclamó el expediente a la Administración, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, que formalizó en fecha 22/1/2013, expresando los hechos y fundamentos que consideró pertinentes, solicitando la estimación del recurso formulado.
La Abogacía del Estado, en la representación que ostenta, contesto la demanda, en fecha 25/2/2013, oponiéndose a la misma, de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, solicitando que se dicte Sentencia desestimatoria.
Se personaron en calidad de co-demandados las entidades mercantiles a las que se ha hecho referencia anteriormente, sin que ninguna de ellas haya formulado contestación a la demanda presentada; quedando acreditado que se han tenido por precluídas en los trámites procedimentales, tal y como consta en las actuaciones.
En fecha 11/6/2013 recayó decreto de Cuantía. Mediante Auto de fecha 11/6/2013 se acordó recibir el pleito a prueba con el resultado que obra en autos. Al haberse solicitado trámite de conclusiones, así se acordó presentando las partes por su orden dichos escritos, quedando los autos conclusos a la espera de señalamiento.
Mediante providencia de fecha 27/6/2014, se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 2/7/2014. En dicha fecha hubo de suspenderse por imposibilidad de la Magistrada Ponente, pasándose al 9/7/2014, fecha en la que ha tenido lugar.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. Emilia Teresa Díaz Fernández, quien expresa el parecer de la Sección.
El presente Recurso Contencioso-Administrativo se dirige contra la desestimación presunta del recurso formulado en fecha 28/5/2012 frente a la Resolución de fecha 27/4/2012, BOE 28/4/2012, de la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Industria, Energía y Turismo por la que publica la tarifa de último recurso de gas natural desde el 28 de abril de 2012.
Se solicita según el tenor literal del suplico: que se dicte Sentencia por la que:
Declare nula y contraria a Derecho la Resolución impugnada por cuanto establece un precio regulado TUR para la gran mayoría de los clientes, contraviniendo la Directiva 2009/73/CE.
Declare nulo y contrario a Derecho el apartado primero y el apartado cuarto de la Resolución impugnada por ser contrarios a lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley del Sector de Hidrocarburos .
Declare nulo y contrario a Derecho el artículo 8 de la Orden ITC/1660/2009, en tanto que fija el índice Henry Hub para determinar el coste de la materia prima, por ser contraria a los dispuesto en el artículo 93 de la Ley del Sector de Hidrocarburos .
Declare nula y contraria a Derecho la Resolución impugnada por no reconocer el coste derivado del mantenimiento de las existencias mínimas de seguridad, y declare la obligación de la Administración actuante de dictar una resolución que recoja este coste, o subsidiariamente, el derecho de mi representada a la correspondiente indemnización.
Declare nula y contraria a Derecho la resolución impugnada por no actualizar, entre los días 1 y 28 de abril de 2008, el coste de la materia prima, vulnerando lo establecido en la Orden ITC/1660/2009, y la obligación de la Administración demandada de dictar una resolución que contemple este coste, o subsidiariamente, el derecho de mi representada a obtener una indemnización por los costes incurridos por este concepto >>>
Con carácter previo a realizar el examen de los motivos esgrimidos por la parte recurrente en la demanda rectora de autos, debemos realizar las siguientes consideraciones: En primer lugar, manifestar que esta Sala y Sección se ha pronunciando en recurso formulado entre las mismas partes, si bien referida a periodo distinto, en Sentencia dictada en el PO 915/2012, de fecha 24/1/2014
, siendo la pretensión instada por la mercantil recurrente la impugnación de la Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 30 de diciembre de 2011 (BOE del día 31/12/2011), por la que se publica la tarifa de último recurso de gas natural; es decir, el periodo inmediatamente anterior a la resolución que aquí se recurre, de fecha 27/4/2012, BOE 28/4/2012, recayendo pronunciamiento desestimatorio.
En segundo lugar señalar, que todas las alegaciones que se realizan acerca de la nulidad del articulado de la Orden ITC/1600/2009, no pueden ser objeto de análisis al carecer este Tribunal de competencia objetiva para el conocimiento de dicha Disposición de Carácter General. Con independencia de lo anterior, debemos expresar, al igual que lo hace la Sentencia del PO 915/2012, que dicha Orden no ha sido anulada, siendo parcialmente modificada por la Orden ITC/1506/2010, por lo que, a "contrario sensu", entendemos en vigor y consecuentemente, su aplicación no puede ser cuestionada. A mayor abundamiento, señala la Abogacía del Estado en la contestación a la demanda, y no ha quedado enervada dicha manifestación, que se formuló recurso directo contra la Orden ITC/1660/2009, ante el TS, (PO93/2009 ), siendo archivado, al no formalizarse demanda.
Entrando a conocer de la controversia planteada en la demanda rectora de autos. Se alega en primer lugar la nulidad de la resolución impugnada por ser contraria a la Directiva 2009/73/CE de 13/7/2009, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural y por la que se deroga la Directiva 2003/55/CE y se solicita el planteamiento de cuestión prejudicial.
La Abogacía del Estado, se ha opuesto al motivo formulado, expresando que no se incumple la Directiva por la regulación TUR, creada por Ley 12/2007, que modifica la Ley 34/98 del Sector de Hidrocarburos, para adaptarla a la Directiva 2003/22/CE sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural. Que el Real Decreto 13/2012 por el que se transponen directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas, y se adoptan medidas de corrección de las desviaciones y desajustes entre los costes e ingresos de los sectores eléctrico y gasista y por tanto, ha transpuesto las obligaciones incluidas en la directiva habilitando a la administración para definir las condiciones de los consumidores. Que la resolución que se recurre se limita a fijar mediante aplicación de fórmulas matemáticas la tarifa aplicable a partir del 28/4/2012, sin determinar colectivo beneficiado por las mismas ni requisitos.
Al respecto, debemos traer a colación los razonamientos de la Sentencia de esta Sala y Sección dictada en el PO 915/2012 ya referenciada, en relación al motivo aducido. Dijimos entonces y reiteramos ahora:
Directiva 2003/55/CE, sobre normas comunes para el mercado interior del gas, y que modificó la Ley 34/98 del Sector de Hidrocarburos, en cuyo art. 57.2 se dispone: "Los consumidores que se establezca tendrán derecho a acogerse al suministro a unos precios máximos que serán fijados por el Ministro de Industria, Turismo y Comercio, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, y que tendrán la consideración de tarifa de último recurso". En el art. 82, bajo la rúbrica de Suministradores de último recurso, establece: "El Gobierno determinará qué comercializadores asumirán la obligación de suministradores de último recurso.
Además de los derechos y obligaciones establecidas para los comercializadores en el art. 81, los comercializadores de gas que hayan sido designados como suministradores de último recurso deberán atender las solicitudes de suministro de gas natural, de aquellos consumidores que se determinen, a un precio máximo establecido por el Ministro de Industria, Turismo y Comercio, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del...
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