SAP Álava 220/2014, 3 de Junio de 2014
| Ponente | ELENA CABERO MONTERO |
| ECLI | ES:APVI:2014:339 |
| Número de Recurso | 51/2014 |
| Procedimiento | ROLLO APELACIóN JUICIO RáPIDO |
| Número de Resolución | 220/2014 |
| Fecha de Resolución | 3 de Junio de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Álava, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA
Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ
Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-14/001011
NIG CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2014/0001011
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación juicio rápido / Judizio azkarreko apelazioko erroilua 51/2014-E
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado juicio rápido / Prozedura laburtua; judizio azkarra 22/2014
UPAD Penal - Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Zigorarloko 1 zenbakiko Epaitegia
Atestado nº/ Atestatu-zk.: NUM000
Apelante/Apelatzailea: Virginia
Abogado/Abokatua: MARIA TERESA DIAZ DE APODACA DIAZ
Procurador/Prokuradorea: ANA ROSA FRADE FUENTES
Adherido: MINISTERIO FISCAL
APELACION PENAL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Iltmos. Sres. Dª. Carmen Gómez Juarros, Presidente, y D. Jesús Alfonso Poncela Garcia, y Dª. Elena Cabero Montero, Magistrados, ha dictado el día tres de junio de 2014
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 220/2014
En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 51/14, Autos de Procedimiento Abreviado Juicio Rápido nº 22/14, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria, seguido por un delito de hurto promovido por Dª. Virginia, representada por la procuradora Dª. Ana Rosa Frade Fuentes y asistida de la letrada Dª. Mª Teresa Díaz de Apodaca Ruiz frente a la sentencia nº 44/14 dictada en fecha 5/02/2014, con la intervención del MINISTERIO FISCAL. Ponente la Iltma.Magistrada Dª Elena Cabero Montero.
En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta ciudad, sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
"1.- Condeno a Virginia como autora de un delito de hurto a la pena 6 meses y 15 días de prisión, con la correspondiente pérdida del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de dicha pena.
-
- Sustituyo la pena impuesta por la expulsión del territorio nacional durante 5 años. Ello no obstante se procederá a la ejecución de la pena privativa de libertad originariamente impuesta hasta tanto la autoridad gubernativa proceda a materializar la expulsión.
Una vez firme la presente sentencia, se comunicará a la autoridad gubernativa, para que se ejecute a la mayor brevedad posible la expulsión acordada.
-
- La condenada abonará las costas del procedimiento."
Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Dª. Virginia alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes, recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia de fecha 24/02/2014, dando traslado a las partes por cinco días para alegaciones. El Ministerio Fiscal evacuó informe en fecha 21/03/2014 con el resultado que es de ver en las actuaciones, elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.
Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 11/04/2014 se formó Rollo registrándose, turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Magistrada de la Sección 2ª. Dª. Elena Cabero Montero . Por resolución de 28/05/2014 se señaló para deliberación votación y fallo el día 2/06/2014.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales
HECHOS PROBADOS
Se añade al relato de hechos probados lo siguiente: "La acusada tiene dos hijas menores de edad viviendo en España bajo su guarda y custodia en virtud de Sentencia 363/08 de fecha 21/05/2008 el Juzgado de Instancia 4 de Vitoria, cursando estudios de primaria en Vitoria, en el centro "Cervantes", habiendo solicitado la renovación de la tarjeta de residencia el día 14/10/2013"
La meritada Sentencia de Instancia ha sido dictada con fecha 5/02/2014, habiendo sido recurrida por la Procuradora Sra. Frade Fuentes en representación de la acusada, exponiendo como motivos del recurso infracción de las normas del ordenamiento jurídico (con infracción del principio acusatorio e incongruencia el fallo de la Sentencia, al haber sido acusada la Sra. Virginia por un delito en grado de tentativa, imponiendo la pena de un delito consumado de hurto, alegando como segundo motivo en este apartado de su recurso infracción del artículo 89 del CP, afirmando la existencia de arraigo en territorio español), y como segundo motivo el error en la valoración de la prueba (rebatiendo y efectuando una valoración de la prueba expuesta en el plenario). El MF por su parte en su informe del recurso de fecha 21/03/2014 se adhiere parcialmente al recurso, por incongruencia entre lo declarado en los hechos probados y el fallo de la Sentencia, en concreto la pena, habiendo solicitado la pena por el hurto en grado de tentativa de cuatro meses y 15 días de prisión, oponiéndose a los otros dos motivos del mismo.
Comenzando por el primer motivo de apelación, efectivamente debe estimarse el recurso en cuanto a la incongruencia de la pena impuesta en el fallo (correspondiente a un delito de hurto consumado), y la petición de la acusación (quien en todo momento acusaba meramente por un delito en grado de tentativa del artículo 234, 16 y 62 del CP ). La horquilla de la pena en este caso va de tres a seis meses de prisión como marca el artículo 16 y 62 del CP, no pudiendo superar tal barrera, siendo que la pena impuesta en esta causa supera el límite de los seis meses de prisión. Por otra parte, entra en juego el principio acusatorio, donde efectivamente la acusación ejercitada por el MF lo ha sido por un delito de hurto en grado de tentativa, y no como delito consumado, estando limitado el juzgador por esta petición.
Ligado con este motivo, tenemos que analizar en su caso la segunda alegación efectuada por la prte recurrente en torno a la existencia de arraigo de la Sra. Virginia entro del territorio nacional, lo que impediría la aplicación el artículo 89 del CP . La Sentencia del TS de fecha 8/07/2004 siendo Ponente el Sr. Giménez...
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