SAP Madrid 342/2014, 20 de Mayo de 2014
| Ponente | MARIA PILAR OLIVAN LACASTA |
| ECLI | ES:APM:2014:11598 |
| Número de Recurso | 87/2013 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 342/2014 |
| Fecha de Resolución | 20 de Mayo de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 30ª |
Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071
Teléfono: 914934388,914934386
Fax: 914934390
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2013/0024146
Procedimiento Abreviado 87/2013 M-7
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 5117/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION TREINTA
MADRID
PAB 87/2013
DP 517/2012
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 41 DE MADRID
SENTENCIA Nº342/2014
MAGISTRADOS:
MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA (PONENTE)
CARLOS MARTÍN MEIZOSO
CARLOS ÁGUEDA HOLGUERAS
En Madrid, a 20 de Mayo de 2014.
Vista en juicio oral y público ante la Sección Treinta de esta Audiencia Provincial la causa nº 517/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid, Rollo de Sala nº 87/2013, seguida de oficio por delito de contra la salud pública contra Valeriano con NIE NUM000, nacido el NUM001 -1980 en Colombia, hijo de Luis Enrique y Juana, y vecino de Madrid, con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado con anterioridad del 12 al 13 de Diciembre de 2012. Han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por Dª Paz Núñez Corregidor, y dicho acusado representado por el procurador
D. Juan Luis Navas García, y defendido por la letrada Dª Ana Isabel Soria Cano.
1.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, comprendido en el art. 368 del CP, sustancia que causa grave daño a la salud y reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Valeriano concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP, solicitó la pena de 5 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 400 #, pago de costas y comiso del dinero intervenido.
2.- La defensa en el trámite de conclusiones definitivas interesó su libre absolución. De forma alternativa, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 inciso 2 º y párrafo 2º del CP, y concurriendo la atenuante muy cualificada del art. 20.1 y 2, solicitó las penas de 1 año, 1 mes y 15 días de prisión.
HECHOS PROBADOS
Sobre las 2#30 horas del día 12-12-2012 el acusado Valeriano, colombiano, mayor de edad y condenado por sentencia firme de 25-10-2011 por un delito contra la salud pública a la pena de 1 año y 6 meses de prisión y 30 # de multa, en la C/ María de Portugal del barrio de San Chinarro de esta capital, entregó a Borja una bolsa de plástico transparente que contenía cocaína, y que ocultó en un calcetín. Efectivos de la Policía Nacional que estaban realizando labores de vigilancia, sorprendieron al acusado y a Borja cuando éste iba a abonar el importe del estupefaciente al acusado, a quien no le dio tiempo de recibir el dinero.
El acusado, al apercibirse de la presencia policial, arrojó otras tres bolsitas de plástico con cocaína en una rampa situada en las inmediaciones, que después fueron localizadas y recogidas por uno de los agentes.
Las cuatro bolsitas intervenidas resultaron contener un total de 2#74 grs. de cocaína con una riqueza media del 25#6 % lo que se traduce en un total de 0#70 grs. de cocaína. Dicha sustancia ha sido valorada, en la modalidad de venta por gramos, en la cantidad de 162,44 #.
El acusado, padece un trastorno de dependencia a la cocaína lo que le mermaba de forma leve sus facultades volitivas. Parte de la sustancia que arrojó al suelo estaba destinada a satisfacer su propio consumo.
Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública comprendido en el art. 368 del CP, de sustancia que causa grave daño a la salud.
En efecto, la venta de estupefacientes es un acto de tráfico, y por tanto, incluido en el mencionado precepto. La cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de Viena.
Asimismo, debe apreciarse el párrafo 2º del mencionado art. 368 del CP .
A tal efecto debemos remitirnos a la STS 3.5.2012 en la que se refleja lo siguiente: En recientes sentencias de esta Sala (32/2011, de 25-1 ; 242/2011, de 6-4 ; 292/2011, de 12-4 ; y 380/2011, de 19-5, entre otras) se argumenta sobre tales criterios que las expresiones "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo 21 CP ( Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los jueces pueden imponer las penas en la cuantía que proceda según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos; la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.
Las circunstancias personales del delincuente -prosiguen diciendo las sentencias reseñadas- son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización punitiva. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de la regla 6ª del art. 66.1, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos ( Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).
5. En el caso concreto la Audiencia Provincial condenó, tal como ya se anticipó, al ahora recurrente como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción, a la pena de tres años de prisión y a una multa de tres euros. Pero en su momento denegó la revisión de la sentencia al entender que no cabe acudir a la discrecionalidad o al arbitrio para modificar las penas impuestas.
Sin embargo, una vez argumentado que sí procede operar con el nuevo subtipo atenuado, ha de analizarse ahora si en este caso concreto procede su aplicación. Para lo cual ha de partirse de que el acusado fue condenado por vender en la vía pública una papelina de cocaína que contenía solo 25,96 miligramos de la referida sustancia.
Pues bien, sobre el extremo concreto de la cuantía de la droga se argumentó en las sentencias de esta Sala 646/2011, de 16 de junio, y 1214/2011, de 14 de noviembre, entre otras, que una cosa es que se compulsen ambos elementos (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) y otra distinta es la jerarquía valorativa con que han de ponderarse y la intensidad y cualificación que han de presentar cada uno de ellos para que opere el subtipo atenuado.
En efecto, partiendo del dato insoslayable de que la "escasa entidad del hecho" se refiere a la gravedad del injusto cometido por el autor del delito, es claro que cuando este presenta una entidad tan nimia como la intervenida en el presente caso no puede quedar condicionada la aplicación del subtipo atenuado a las circunstancias personales del culpable, pues estas han de operar siempre en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido y dentro del pronóstico de prevención especial apreciado en el responsable del delito.
El "quantum" de gravedad del injusto ha de actuar como límite o techo de la pena a imponer, de modo que el criterio de las circunstancias personales no debe rebasar ese tope, ya que si ello no fuera así se le estaría castigando al recurrente con una pena superior a la ilicitud de su acción en el caso concreto, acudiendo para ello a circunstancias relacionadas únicamente con la persona del sujeto autor de la infracción punible y correspondientes por tanto al concepto de culpabilidad en...
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