SAP Vizcaya 375/2014, 4 de Junio de 2014
| Ponente | IGNACIO OLASO AZPIROZ |
| ECLI | ES:APBI:2014:1215 |
| Número de Recurso | 153/2014 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN MODIFICACIóN MEDIDAS DEFINITIVAS LEC 2000 |
| Número de Resolución | 375/2014 |
| Fecha de Resolución | 4 de Junio de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-10/007652
NIG CGPJ / IZO BJKN :48.044.42.1-2010/0007652
A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 153/2014
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 6 zk.ko ZULUP
Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 3/2013 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Amadeo
Procurador/a/ Prokuradorea:CONCEPCION IMAZ NUERE
Abogado/a / Abokatua: ANA QUINTANA BURUSTETA
Recurrido/a / Errekurritua: Esmeralda y EL MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BASTERRECHE ARCOCHA
Abogado/a/ Abokatua: GONZALO PUEYO PUENTE
S E N T E N C I A Nº 375/2014
ILMOS. SRES.
D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D. IGNACIO OLASO AZPIROZ
En BILBAO (BIZKAIA), a cuatro de junio de dos mil catorce.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituída por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de modificación medidas definitivas LEC 2000 3/2013 de la UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Getxo, a instancia de Amadeo, apelante - demandante, representado por la Procuradora CONCEPCIÓN IMAZ NUERE y defendido por la Letrado ANA QUINTANA BURUSTETA, contra Esmeralda, apelada (se opone al recurso) -demandada, representada por la Procuradora MARÍA BASTERRECHE ARCOCHA y defendida por el Letrado GONZALO PUEYO PUENTE. Con la intervención del MINISTERIO FISCAL ( se opone al recurso pero no se persona); todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 4 de noviembre de 2013 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
La Sentencia de instancia de fecha 4 de noviembre de 2013 es de tenor literal siguiente:
FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Concepción Imaz Nuere, en nombre y representación de Don Amadeo, frente a Doña Esmeralda
, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Basterreche Arcocha, manteniéndose las medidas definitivas acordadas por convenio regulador de fecha 3 de noviembre de 2010 aprobado por sentencia de 2 de febrero de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 6 de Getxo (Bizkaia).
No procede condena en costas.
Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de Amadeo se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 153/14 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.
Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente para este trámite el Ilm. Sr. Magistrado D. IGNACIO OLASO AZPIROZ.
Los aquí litigantes y ex-cónyuges D. Amadeo y Dª Esmeralda suscribieron convenio regulador de su divorcio el día 3 de Noviembre de 2010 en cuya cláusula segunda acordaron adjudicar a la madre Sra. Esmeralda la guarda y custodia de los hijos menores habidos en el matrimonio, Gerardo y Virtudes, estableciéndose en la cláusula tercera de dicho convenio el régimen de comunicación y visitas de dichos niños con su padre; el referido convenio fue aprobado por Sentencia dictada con fecha 2 de Febrero de 2011 .
Sin transcurrir dos años desde aquella fecha, se presentó demanda por el Sr. Amadeo por la que interesaba la modificación de la medida relativa a la guarda y custodia de sus hijos, solicitando que se estableciera como compartida entre ambos progenitores, alegando a tal efecto que disponía de tiempo libre para llevarla a cabo, que los hijos demandaban que así ocurriera y que, en definitiva, una custodia compartida era beneficiosa para el superior interés de aquéllos.
La madre, Dª Esmeralda, se opuso frontalmente a la modificación solicitada, remitiéndose a lo voluntariamente pactado por ambos ex-cónyuges en el convenio regulador y alegando que no se había producido desde la reciente fecha en que aquél se suscribió ninguna alteración sustancial que aconsejara la modificación del régimen de custodia que venía rigiendo.
Se dictó Sentencia por el Juzgado de familia en la que, precisamente en razón a los argumentos apuntados por la demandada, desestimó la pretensión de custodia compartida, lo que es objeto de recurso de apelación por el padre Sr. Amadeo .
Con independencia de lo que antecede, concurren circunstancias que son dignas de tenerse en cuenta que, a la postre, van a producir la revocación del fallo y la estimación del recurso.
Este Tribunal, mediante Sentencia de fecha 30 de Julio de 2012, había reafirmado el criterio o principio general que sostiene la ex-esposa Sra. Esmeralda en supuestos de modificación de medidas como el presente, reproduciendo otras resoluciones anteriores en igual sentido; particularizamos aquella resolución de 30-7-2012 al tratarse de un supuesto idéntico al que en este pleito se contempla (salvo la edad de los hijos, en cualquier caso menores de edad como es obvio), es decir, convenio regulador ratificado en la Sentencia de divorcio, adjudicación de la guarda y custodia a la madre y demanda posterior del padre solicitando modificar la medida para que la guarda y custodia se ejercite de forma compartida por ambos progenitores; en aquel caso, el Juzgado de Familia había estimado sin embargo la demanda otorgando la custodia compartida; y este Tribunal la revocó volviéndola a otorgar a la madre siguiendo, insistimos, su criterio sostenido y antiguo, tanto por respeto a la cosa juzgada, como a los pactos convenidos por los ex-cónyuges, cuanto a la falta de alteración sustancial de las circunstancias, etc..
Pues bien, el Tribunal Supremo, Sala 1ª, en Sentencia nº 200/2014, de 25 de Abril de 2014, recurso 2983/2012, ha casado la resolución de esta Sala reponiendo íntegramente la dictada por el Juzgado de Familia y estableciendo una custodia compartida; en dicho asunto, como en el presente ocurre, había un informe del Equipo Psicosocial favorable a la custodia compartida y, además, no había ningún dato probatorio del que se pudiera deducir que solo y únicamente con la custodia materna se protegía adecuadamente el interés de los menores.
Tal doctrina es, como se ve, fundamental y es indicativa de la tendencia cada vez más sostenida por nuestro Alto Tribunal, en interpretación del artº 92, apartado 5 y siguientes, del Código Civil, de dar la custodia a ambos progenitores a poco que se pueda y haya resquicio para ello y siempre que el interés de los menores quede garantizado; en ese sentido, la jurisprudencia inmediatamente anterior que la propia Sentencia aludida cita.
Nos remitimos al contenido de la aludida Sentencia del Tribunal Supremo, insistimos, de 24 de Abril de 2014 ; pero por el interés que la misma tiene y porque sus argumentos son trasladables al supuesto de hecho que aquí se enjuicia, reproducimos a continuación su fundamentación jurídica más relevante:
"CUARTO.- Se argumenta, y es cierto, que la aentencia se opone a la jurisprudencia de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, vulnerando el artículo 92 del Código Civil . Y es que lo que hace la sentencia es aplicar un modelo de custodia sobre una base meramente especulativa, o en régimen de sospecha, sobre el interés del menor, que es el que realmente se protege en este caso, y la consideración de este régimen como excepcional.
(i) En primer lugar, la interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la Sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea". Como precisa la Sentencia de 19 de julio de 2013 :" se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de...
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