STSJ Castilla y León 26/2014, 31 de Enero de 2014
| Ponente | MARIA BEGOÑA GONZALEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TSJCL:2014:3068 |
| Número de Recurso | 206/2013 |
| Procedimiento | APELACIÓN |
| Número de Resolución | 26/2014 |
| Fecha de Resolución | 31 de Enero de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA
En la ciudad de Burgos, a treinta y uno de enero de dos mil catorce.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 206/2013, interpuesto por la ciudadana chilena Doña Claudia representada por la procuradora Doña y defendida por el letrado
D. Ángel Balanyá Vidal, contra la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2.013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Ávila en el recurso núm. 177/2013, por la que, desestimando el recurso interpuesto por la anterior contra la resolución de fecha 14 de junio de 2013 del Subdelegado del Gobierno en Ávila por la que se impone a la misma la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por el período de siete años, se declara dicha resolución ajustada a derecho y se desestiman las pretensiones formuladas por la parte recurrente; es parte apelada la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación y defensa que por Ley ostenta.
Que por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Ávila en el procedimiento abreviado núm. 177/2013, se dictó sentencia de fecha 27 de septiembre de 2013 por la que, desestimando el recurso interpuesto por la ciudadana chilena Doña Claudia contra la resolución de fecha 14 de junio de 2013 del Subdelegado del Gobierno en Ávila por la que se impone a la misma la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por el período de siete años, se declara dicha resolución ajustada a derecho y se desestiman las pretensiones formuladas por la parte recurrente, a quien se condena en las costas causadas en este procedimiento.
Que contra dicha sentencia se interpuso por la actora, hoy apelante, recurso de apelación mediante escrito de fecha 21 de octubre de 2.013, que fue admitido a trámite, solicitando que se dicte sentencia por la que, con expresa estimación del presente recurso de apelación se dicte sentencia de acuerdo con el suplico de la demanda presentada por dicha parte con expresa imposición de costas en esta alzada de la parte apelada.
De mencionado recurso se dio traslado a la Administración del Estado, hoy parte apelada, que no ha contestado a dicho recurso en el plazo otorgado al efecto.
En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales, habiéndose señalado para la votación y fallo el día treinta de enero de dos mil trece, lo que así efectuó.
Siendo ponente Doña M. Begoña Gonzalez Garcia, Magistrado integrante de esta Sala y Sección:
Por resolución de fecha 14 de junio de 2013 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Ávila se acuerda imponer a la ciudadana de chilena Doña Claudia la sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España y demás países del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen por un período de siete años. Dicha resolución motiva la expulsión en aplicación tanto de la comisión de la infracción del art. 53.a) en concordancia con el art. 57.1, por encontrarse irregularmente en territorio nacional, como por aplicación del art. 57.2, todos de la L.O. 4/2000, modificada por las Leyes Orgánicas 8/200, 11/2003, 14/2003 y 2/2009, y ello por haber sido condenada por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño para la salud a la pena de 3 años y dos meses de prisión en sentencia de fecha 31 de octubre de 2012 de la Audiencia Provincial de Tenerife, encontrándose cumpliendo dicha condena, es decir por haber sido condenada por un delito doloso castigados con pena privativa de libertad superior al año. Y en dicha resolución se argumenta además para justificar dicha expulsión que la citada extranjera se encuentra en situación de residencia irregular en España, teniendo una resolución de expulsión en vigor.
Recurrida dicha resolución por la parte actora, hoy apelante, mencionado recurso ha sido desestimado por la sentencia de instancia, con base a los siguientes argumentos jurídicos que se reseñan en la misma.
Frente a la sentencia de instancia se alza la parte apelante esgrimiendo los siguientes motivos de impugnación:
Que se han vulnerado los artículos 62.1 y 84 de la LRJAP, ya que frente a lo que indica la sentencia de instancia, se reitera que en este caso el nombramiento del Letrado de oficio y las alegaciones presentadas por la recurrente fueron posteriores a la resolución del expediente de fecha de 27 de junio de 2013 y cuando se hicieron no se conocía que se había dictado la resolución.
Se invoca la sentencia del TSJ de Castilla y León de 9 de mayo de 2008, no siendo un defecto subsanable ya que las alegaciones formuladas en el expediente no fueron tenidas en cuenta por la Administración.
Vulneración del derecho a la asistencia letrada con indefensión vulneración de los artículos 24.2 de la CT, 20.2, 22.2 Y 63.3 de la LO 4/2000 y 235.2 del RD 557/2011, ya que la recurrente no ha contado durante la tramitación del procedimiento sancionador en vía administrativa de la preceptiva asistencia letrada, que debió de ser designada de oficio desde el mismo momento de la incoación del expediente, sin que puedan estimarse los argumentos de la sentencia de instancia, ya que vacía de contenido el procedimiento administrativo, los derechos de los administrados y en el presente caso el derecho a la defensa, mutando la naturaleza revisora de la jurisdicción, tal y como ha indicado el TS en la sentencia de 19 de octubre de 1994 .
Habiendo sido rechazada la posibilidad de subsanación de los defectos de la vía administrativa en la vía judicial por sentencia 217/2008 del TSJ de Castilla y León Sala de Burgos de fecha 9 de mayo de 2008, sin que se compartan los argumentos de la sentencia de instancia en cuanto que se afirma que la asistencia letrada es preceptiva en todo caso, ya que se confunde la designación de oficio, con la concepción del derecho de asistencia jurídica gratuita, ya que en base a la normativa que se cita en el recurso de apelación, respecto a la tramitación de este procedimiento preferente y en relación con el artículo 235 del RD 557/2011, en todo caso el extranjero tiene derecho a la asistencia letrada que se le proporcionara de oficio en su caso, por lo que no se comparten los argumentos de la sentencia de instancia, dado que las resoluciones solo tienen justificación en el respeto a las normas legales, tanto sustantivas como procesales, por lo que dado que en el procedimiento administrativo no se han respetado los derechos de defensa y asistencia letrada de la recurrente, la finalidad revisora de la jurisdicción debe declararlo así y ordenar la retroacción del procedimiento y su tramitación conforme a derecho.
Que se ha vulnerado la libertad de circulación de los ciudadanos miembros de la Unión Europea y de sus familiares, con vulneración del artículo 2 del RD 240/2007, ya que de la prueba obrante en autos consta que a la madre de la actora le fue concedida la nacionalidad española con fecha 19 de febrero de 2013, habiendo jurado el 10 de julio de 2013, por lo que en base a la sentencia del TSJ de11 de diciembre de 2009 resulta de aplicación dicha normativa.
Ya que el expediente de concesión de la nacionalidad fue anterior al inicio del expediente sancionador.
Y sobre la cuestión de la peligrosidad social que indica la sentencia apelada como consecuencia de la condena impuesta, se invoca la sentencia del TSJ de Madrid de 17 de julio de 2009 así como que si bien la recurrente actúo mal, ya ha sido castigada en vía penal siendo un único hecho delictivo, por lo que no puede merecer el calificativo de peligrosidad social.
Y sobre la cuestión de residencia que la sentencia de instancia solo ha tenido en cuenta el certificado de empadronamiento, pero no otros datos como el documento 9 donde consta al menos desde el 2006 la residencia con la madre, cuya declaración evidencia que mantenía a la recurrente y que la madre por su enfermedad depende de la actora, por lo que se termina por solicitar la estimación del presente recurso de apelación y que se resuelva conforme a lo solicitado en la demanda. TERCERO.- Expuestos en dichos términos el debate del presente recurso de apelación se ha de recordar que la expulsión de la actora del territorio nacional se acuerda por dos motivos: primero por su estancia irregular en territorio español al no haber renovado su autorización de residencia y trabajo temporal lo que motiva la constitución de la infracción prevista en el art. 53.a) de la Ley de Extranjería, autorizando el art. 57.1 de la misma Ley a acordar la expulsión ; y segundo por aplicación del art. 57.2 de la citada Ley, al haber sido condenada la actora dentro de España por una conducta dolosa que constituya en nuestro país un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año tal y como así se ha recordado en el F.D. Primero de esta sentencia. Además de estos datos también conviene reseñar otros extremos como los siguientes: que el expediente administrativo incoado y tramitado lo ha sido por los trámites del procedimiento preferente a que se refiere el art. 63 de la L.O. 4/2000 y los arts. 234 y siguientes del R.D. 557/2011 por el que se aprueba el Reglamento de Extranjería, concediéndose a la apelante el plazo de ocho días hábiles para formular alegaciones y proponer pruebas, y que en la resolución de incoación del procedimiento que le fue notificada y cuyo recibí se negó a firmar (folio 8 del expediente) se hacía constar que "el interesado tiene derecho a la asistencia jurídica gratuita si careciere de recursos económicos suficientes así como del derecho a ser...
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