SAP Barcelona, 26 de Junio de 2014
| Ponente | MONTSERRAT COMAS DE ARGEMIR CENDRA |
| ECLI | ES:APB:2014:7804 |
| Número de Recurso | 85/2014 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Fecha de Resolución | 26 de Junio de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 10ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
Rollo Apelación núm. 85/14
Procedimiento Abreviado núm. 193/12
Juzgado de lo Penal núm. 2 de Barcelona
S E N T E N C I A No.
Ilmas Magistradas
Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA
Sra. CARMEN SANCHEZ ALBORNOZ BERNABE
Sra. FRANCISCA VERDEJO TORRALBA
Barcelona, a Veintiséis de Junio de dos mil catorce.
VISTO, en grado de apelación, ante y en el Procedimiento Abreviado arriba referenciados, seguido por un delito de IMPAGO DE PENSIONES, que penden ante esta Audiencia Provincial contra la sentencia dictada en los mismos el día 30-12-2013 en virtud de los recursos de Apelación presentados por
1) la representación procesal del acusado Carlos Alberto y
2) la representación procesal de la acusación particular ejercida por Debora, con adhesión parcial del Ministerio Fiscal.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Carlos Alberto como autor responsable de un delito de abandono de familia previsto y penado en el art 227.1 y 3 del C.P, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 10# con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de las costas procesales causadas.
Debiendo indemnizar a Debora en la suma de 13.600# más las revalorizaciones que hayan tenido lugar desde el año 2009 hasta el año 2011 a determinar en ejecución de sentencia.
Admitido a trámite el recurso, se ha presentado escrito de impugnación por el MINISTERIO FISCAL al recurso presentado por el acusado Carlos Alberto solicitando la confirmación de la Sentencia y de ADHESION al presentado por la acusación particular Debora . Así mismo la representación procesal de esta última ha presentado escrito de impugnación al presentado por el acusado y se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial por oficio de fecha 12-3-2014, tramitándose el recurso conforme a Derecho, sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal, habiéndose señalado día para la deliberación, votación y fallo. VISTO, siendo Ponente istrada MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
HECHOS PROBADOS
SE ACEPTA el relato de hechos probados que se contienen en, cuyo tenor literal se transcribe y al que se añade un segundo
El acusado, Carlos Alberto, mayor de edad y sin antecedentes penales, quedó obligado por Sentencia de fecha 19 de enero de 2009, dictada por el Juzgado de Familia n° 14 de Barcelona, confirmada por Setencia de 15- 4-2010 de la Sección 18 de la Audiencia Provincial, a satisfacer mensualmente a Debora 500# en concepto de pensión de alimentos para la hija común menor de edad. No obstante ello, incumplió por completo tal obligación, durante todo el año 2009 y 2010 (excepto, en este, los meses de febrero a abril que abonó 200# cada uno, y mayo que abonó 300 #), no habiendo abonado cantidad alguna durante el año 2011 hasta el mes de mayo, no existiendo excusa alguna para no cumplir el mandato judicial.
El acusado, de forma voluntaria y sin justificación que lo ampare, siguió dejando de abonar la prestación alimenticia antes referida desde el mes de junio del 2011 hasta la fecha del juicio celebrado el día 12 de diciembre del 2013.
Recurso del acusado Carlos Alberto
Por la defensa del apelante se fundamenta el recurso de apelación implícitamente en infracción por aplicación del art. 227.1 CP al considerar que su conducta no reúne los requisitos del tipo penal dado que no ha podido hacer pago de la pensión alimenticia de su hija menor al estar endeudado y embargado por varios organismos públicos regentando un bar cuyos pingües beneficios le sirven para mantener a su actual familiar de la que tiene también una hija menor. No existe por tanto dolo de querer incumplir. Solicita la revocación de la sentencia recurrida y su substitución por otra absolutoria para el mismo.
El motivo jurídico debe ser desestimado, por las razones que constan en la Sentencia apelada, a los que se añaden los siguientes.
Niega el apelante que concurran los requisitos del artículo 227.1 del Código Penal, ante la inexistencia de dolo penal, alegando que no se ha acreditado, como exige la Jurisprudencia, su capacidad de pago. Ante todo queremos dejar clara una cuestión, la deuda que incumple el acusado no es una pensión compensatoria para su ex esposa, sino una pensión de alimentos para su hija menor fijada judicialmente. Como tiene reiteradamente declarado este Tribunal, el delito tipificado en el artículo 227.1 del Código Penal castiga el impago de las prestaciones económicas establecidas por convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los casos de procedimientos matrimoniales por separación, divorcio o nulidad del matrimonio, siendo la finalidad de dicho castigo la protección de los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de deberes asistenciales por el obligado a prestarlos. Sin embargo, no todo impago ha de resultar punible por aplicación del citado artículo 227.1, sino que el reproche penal ha de restringirse a aquellos incumplimientos reiterados que, cumplidos los requisitos de temporalidad exigidos por el tipo penal, sean imputables a una voluntad maliciosa, por injustificada, del obligado al pago. Esta es la interpretación que ha de hacerse del delito de impago de pensiones, a pesar de que en el tipo penal nada se exija acerca de la conducta maliciosa del incumplidor. Todo ello por ser la interpretación más acorde con el principio de culpabilidad que se recoge en el artículo 10 del Código Penal, pudiendo concluirse que el tipo subjetivo del delito del artículo 227.1 del Código Penal no debe venir determinado por el simple hecho del impago, sino por la renuencia del obligado al pago de la pensión, lo que supone una actuación maliciosa e injustificada.
Así, entendemos que el tipo penal exige la voluntad de incumplir la obligación, voluntad que queda demostrada por el conocimiento de la obligación y por su impago, sin necesidad de requerimiento expreso para el cumplimiento de la obligación. Acreditado por la parte acusadora los requisitos del tipo penal cual es la existencia de la resolución judicial firme en la que se cuantifica la obligación del pago de la prestación a favor de los dos hijos menores y el incumplimiento de los pagos de la misma en los periodos fijados en los hechos probados, correspondía a la defensa acreditar la imposibilidad de pago que se alega. En efecto, la naturaleza del delito examinado es la un delito de omisión pura, en el que es la ausencia de la acción exigible la que configura el elemento nuclear del tipo penal, es decir en llevar a cabo una conducta (omisiva) contraria a la debida (pagar). En este tipo de delitos es quien alega la incapacidad de realizar la acción exigible quien debe probar dicha alegación, es decir la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, exigencia que es plenamente conforme a la doctrina jurisprudencial según la cual las circunstancias eximentes y atenuantes de la responsabilidad criminal no pueden presumirse íntegra ni parcialmente, sino que requieren, para su estimación, la prueba plena, concreta y concluyente de los hechos que las determinen.
Así, la STS de 13 de febrero de 2001 ratifica la doctrina de que la imposibilidad de cumplimiento por falta de medios económicos debe ser acreditada por quien lo alega, máxime teniendo en cuenta que la modificación de circunstancias económicas y personales puede ser alegada ante la jurisdicción civil, competente para actualizar o modificar la cuantía fijada en función de las circunstancias concurrentes en cada momento. De esta forma, cabe inferir de forma racional que el que pudiendo instar dicha modificación no lo hace, el incumplimiento absoluto de la obligación es injustificado y malicioso "....la necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal, con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida", añade que "de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago...
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