SAP Barcelona 355/2014, 19 de Mayo de 2014
| Ponente | MYRIAM LINAGE GOMEZ |
| ECLI | ES:APB:2014:6256 |
| Número de Recurso | 7/2013 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 355/2014 |
| Fecha de Resolución | 19 de Mayo de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 9ª |
AUDIENCIA
PROVINCIAL DE
BARCELONA
Sección Novena
PROCEDIMIENTO ABREVIADO
ROLLO Nº 7/2013
Diligencias Previas nº 819/2010
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 de Badalona.
S E N T E N C I A Núm.
Iltmo Sr. e Iltmas. Sras.:
D. JOSE Mª TORRAS COLL
D.ª MYRIAM LINAGE GOMEZ
Dª CELIA CONDE PALOMANES
En la Ciudad de Barcelona, a 19 de mayo de 2014
VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa Rollo de Sala nº7/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Badalona, por delito contra la salud Pública,en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud de las personas, contra Cosme, con D.N.I /N.I.F. nº NUM000, nacido en Taha (Granada) el día NUM001 de 1958 hijo de Leandro y María Dolores
,con domicilio en la CALLE000 nº NUM002 NUM003 NUM004 de Sant Adriá de Besos,(Barcelona) sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, cuya solvencia no consta acreditada; en libertad provisional por la presente causa; representado por la Procuradora Doña Asunción Vila Ripoll y defendido por el Letrado D. Luis José Gómez Alvarez. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MYRIAM LINAGE GOMEZ quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.
El presente procedimiento penal, seguido con el número que consta en el encabezamiento, se ha seguido por los hechos que constan y se derivan del atestado instruido con el número de diligencias NUM005 . Concluida la instrucción y una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado, fue turnado a esta Sección y convocadas las partes a juicio oral tuvo lugar el plenario en la fecha señalada al efecto con el resultado que obra en el soporte audiovisual referido a la grabación del juicio oral conforme a lo dispuesto en los arts. 788.6 de la L.E.Criminal y art. 453.1 de la L.O.P.J .
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, elevando a definitivas las conclusiones provisionales calificó los hechos enjuiciados, como legal y penalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en la previsión normativa relativa a sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, comprendido y penado en el art. 368 C.P . estimando responsable del mismo en concepto de autor,al acusado, Cosme, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera por el expresado delito, la pena de 4 años y 6 meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena y multa de 900 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses de prisión en caso de impago de la multa, así como el abono de las costas procesales devengadas en el juicio. Interesándose se diera a la sustancia intervenida el destino legal.
Por su parte, la Defensa letrada del aludido acusado, en igual trámite, solicitó su libre absolución al negar su total implicación en los hechos. Alternativamente solicitó la condena admitiendo la primera conclusión del Ministerio Público con la adición referida al tiempo empleado en la tramitación de la causa precisando el tiempo transcurrido desde que tuvo lugar el suceso, se calificaron los hechos y se efectúo finalmente el señalamiento para la vista, instando por ello, en la tercera, la apreciación de una circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21. 6 del CP así como una eximente incompleta de drogadicción del artículo 21. 1 y 2 del CP, por lo que en la cuarta instó la imposición de una pena de 6 meses de prisión. Todo ello con carácter subsidiario a la absolución. Concedido que fue al acusado el derecho a la última palabra no hizo uso del mismo.
En el acto de juicio el acusado no se reconoció autor de los hechos imputados por el Ministerio Fiscal, rechazando que hubiera tenido en los mismos ninguna participación.
En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado y cumplido las reglas y las prescripciones legales exigidas al efecto.
HECHOS PROBADOS
Se declara expresamente probado que el día 14 de marzo de 2010, siendo alrededor de las 11;45 horas,el acusado, Cosme mayor de edad, carente de antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, se encontraba en el portal de la CALLE000 nº NUM002 de la localidad de Sant Adria de Besos, calle por cuyas proximidades se hallaba una dotación de mossos d'escuadra efectuando servicio de seguridad ciudadana. En un momento dado los agentes de policía observaron a dos personas en disposición de espera, siendo que una de ellas se introdujo en el portal antes referido, los agentes lo siguieron, observando en el rellano de la escalera del segundo piso, como el acusado, tras mantener una pequeña conversación con el individuo que acababa de introducirse en el inmueble, manipulaba algo entre las manos que intentó esconder en la manga de su chaqueta cuando al respecto fue interrogado por los agentes, quienes procedieron a cachearlo, ocupándole del interior de dicha manga una bolsa de tela con cremallera en cuyo interior se hallaron 415,50 euros en moneda fraccionada y 23 envoltorios conteniendo cocaína en su interior, con un peso neto total de 2.296 gramos y una riqueza de 66%, así como un envoltorio conteniendo heroína con un peso neto de 0,093 gramos y una riqueza de 28,5%.
El acusado tenía dispuesta dicha sustancia para su venta a terceros, alcanzando en el mercado ilícito un precio aproximado de 350 euros.
Desde que se produjeron los hechos anteriores, en fecha 14 de marzo de 2010, hasta la celebración del acto del juicio oral, el pasado día 30 de abril de 2014, han transcurrido 4 años y 1 mes. La calificación de los hechos tuvo lugar por escrito del Ministerio Fiscal en fecha 24 de mayo de 2011, decretándose el auto de apertura de juicio oral el siguiente 20 de junio de 2011. Tras el emplazamiento y presentación de escrito de defensa fueron elevadas las actuaciones para su enjuiciamiento en fecha 22 de julio de 2011, recibiéndose en el Juzgado de lo Penal en fecha 14 de noviembre del mismo año, donde se dictó auto declarando la nulidad del auto de admisión de pruebas acordando la remisión a la Audiencia Provincial en fecha 30 de noviembre de 2012, transcurrido un año desde que se recibió en dicho órgano la causa para su enjuiciamiento que finalmente ingresó en esta Audiencia Provincial en fecha 21 de enero de 2013, donde tras la admisión de pruebas se señalo día para la vista que tuvo lugar el pasado 30 de abril de 2014, tras producirse un tiempo de espera de 1 año y 4 meses para su definitivo enjuiciamiento.
De los hechos; valoración probatoria y calificación.
Los hechos declarados probados y que se recogen en el apartado histórico de la presente resolución, son legal y penalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 CP ., y dentro del mismo, en el apartado que sanciona más gravemente dicha conducta cuando la droga objeto de tráfico causa grave daño a la salud, lo que sucede con la cocaína, dado que la naturaleza de ésta es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano. Productos incluidos en la lista 1 de la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de agosto de 1975, ratificado por España el 4 de enero de 1977, y plasmado en Convención Única de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de Marzo de 1981, estableciéndose en el art. 12 que se considerarán, estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Único y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, añadiendo que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV del anexo mencionado. Conciencia ésta de la cocaína como droga de especial relieve en sus efectos perturbadores y dañosos sobre la salud, que no ha escapado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, constante en la conceptuación de dicha sustancia como sustancia que causa grave daño a la salud.
Dicho lo anterior no cabe encuadrar la conducta en el subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del CP, por las razones y motivos que más adelante se expresarán.
Este delito se caracteriza, como es sabido, por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esta lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tendencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo abstracto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.
Cualquier acto, pues, de tráfico, en sentido amplio (desde el cultivo hasta la donación a tercero, pasando por la tenencia con el fin de destinar la droga a terceros), es suficiente para el delito, tal y como indican las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de Mayo de 1991 (R. 3981, 3982 y 3983). Y así en el caso de autos estamos ante un supuesto de...
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