SAP Barcelona 416/2014, 11 de Junio de 2014
| Ponente | MARIA DOLORES VIÑAS MAESTRE |
| ECLI | ES:APB:2014:5794 |
| Número de Recurso | 260/2013 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 416/2014 |
| Fecha de Resolución | 11 de Junio de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
SENTENCIA N. 416/14
Barcelona, once de junio de dos mil catorce
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados
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Francisco Javier Pereda Gámez
Dª. Margarita Noblejas Negrillo
Dª. Mª Dolors Viñas Maestre (Ponente)
Rollo n. 260/2013
Divorcio n. 504/2012
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 1 Granollers
Apelante: Celia
Abogado: Jesús Mateo Fornés
Procuradora: Mireia Larriba Castel
Apelado: Luis
Abogada: Carolina Valiente García
Procuradora: Adelaida Espejo Iglesias
y el Ministerio Fiscal
La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 15-10-2012 es del tenor literal siguiente: ""FALLO: Que estimando la demanda de Divorcio interpuesta por el Procurador Sr./Sra. Muñoz Muñoz en nombre y representación de DÑA. Celia contra D. Luis y el Ministerio Fiscal, declaro disuelto por DIVORCIO el matrimonio formado por ambas partes con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.
Como medidas personales y patrimoniales subsiguientes a la reseñada declaración se acuerdan las siguientes:
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- La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores de edad Jose Ignacio e Pedro Jesús a favor de la madre DOÑA Celia siendo el ejercicio de la Potestad Parental compartido entre ambos progenitores.
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- Como régimen de visitas a favor del padre el siguiente:
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Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida de la escuela hasta el domingo a las 20.00 horas, debiendo recoger a los menores en la escuela y entregarlos en el domicilio de la madre. Si el fin de semana coincide con algún puente, el fin de semana comenzará el último día de colegio en la escuela y finalizará el día anterior al inicio de las clases, reintegrando el padre a los menores a las 20.00 horas.
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Régimen intersemanal: todos miércoles desde la salida del colegio o actividad extraescolar hasta la entrada de los menores al colegio las jueves. Si no fuese día lectivo, el padre tendrá a los menores en su compañía desde las 17:00 horas del miércoles hasta las 9:00 horas del jueves.
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Mitad de las vacaciones escolares de Navidad. Cuyo primer periodo comprende desde el inicio de las referidas vacaciones a la salida del colegio hasta las 18 h. del día 31 de diciembre. Y el segundo, desde dicho día y hora (31/12 a las 18 h.) hasta el día anterior al término de las vacaciones a las 18 h. Los años pares la madre estará con sus hijos la primera mitad y los impares la segunda.
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Mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa. Se dividirán en dos periodos, el primero de ellos desde el último viernes lectivo a la salida del centro escolar o lugar en el que efectúen las actividades extraescolares hasta el Miércoles Santo, entre las 18 y las 19 h. de la tarde. El segundo, desde las 18-19h del Miércoles Santo hasta el Lunes de Pascua a la misma hora. Los años pares la madre estará con sus hijos la primera mitad y los impares la segunda.
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Vacaciones de verano. Las mismas se repartirán al 50% entre los progenitores de mutuo acuerdo estableciéndose los siguientes periodos para el caso de desacuerdo:
Los días festivos del mes de junio corresponderán los años pares al padre y los impares a la madre. Se iniciarán el último día del colegio a las 19.00 horas hasta el último día del mes de junio a las 20.00 horas.
La primera quincena del mes de julio corresponderá los años pares a la madre y los impares al padre. Se iniciarán el último día de junio a las 20.00 horas hasta las 20.00 horas del 15 de julio.
La segunda quincena del mes de julio corresponderá los años pares al padre y los impares a la madre. Se iniciarán a las 20.00 horas del 15 de julio hasta las 20.00 horas del día 31 de julio.
La primera quincena del mes de Agosto corresponderá los años pares a la madre y los impares al padre. Se iniciarán el día 31 de julio a las 20.00 horas hasta las 20.00 horas del 15 de Agosto.
La segunda quincena del mes de Agosto corresponderá los años pares al padre y los impares a la madre. Se iniciarán a las 20.00 horas del 15 de Agosto hasta las 20.00 horas del día 31 de Agosto.
Los días festivos del mes de Septiembre corresponderán los años pares a la madre y los impares al padre. Se iniciarán el día 31 de Agosto a las 20.00 horas hasta las 20.00 horas del día anterior al inicio de las clases escolares.
El primer fin de semana posterior a las vacaciones de verano, Navidades y Semana Santa corresponderá a quien no haya tenido a los menores durante los días festivos del mes de septiembre, o los hayan tenido el primer periodo de las vacaciones de navidad y Semana Santa.
Para todas las recogidas y entregas de los menores, que se realizarán en el lugar que proceda conforme a lo estipulado, el padre podrá delegar en una persona de su confianza.
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- La asignación del uso del domicilio conyugal, sito en Lliça d'Amunt, CALLE000 nº NUM000 ( URBANIZACIÓN000 ) y el mobiliario y ajuar doméstico existente en la vivienda, a Doña Celia hasta que se produzca la venta de la misma y, en todo caso, hasta un máximo de dos años a contar desde la notificación de la presente resolución.
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- Respecto a la Hipoteca y demás préstamos contratados por las partes, se estará para su abono, a lo dispuesto en el título constitutivo de los mismos; en cuanto al seguro que grava la vivienda habitual, será sufragada por ambos cónyuges en el porcentaje que cada cual ostente en el dominio de la vivienda asegurada; y por lo que se refiere al IBI, será de cargo exclusivo de la Sra. María Consuelo mientras dure la atribución del uso exclusivo de la vivienda.
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- El Sr. Luis abonará una pensión mensual en beneficio de sus dos hijos de 624 euros, pagadera del 1 al 5 de cada mes y que se revalorizará anualmente conforme a la variación porcentual experimentada en los doce meses anteriores por el Índice de Precios al Consumo, así como el 80% de los gastos extraordinarios del menor, mereciendo tal consideración todos los sanitarios no cubiertos por la sanidad pública y, en general, todos aquellos que siendo necesarios para los menores no sean de devengo periódico o siéndolo tengan un devengo temporal superior a seis meses. Llegado el momento de la extinción de la atribución del uso de la vivienda, el importe de la pensión alimenticia se incrementará hasta alcanzar un importe total 1024 euros mensuales.
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- No ha lugar a pensión compensatoria ni ha compensación por el trabajo para la familia en beneficio de la Sra. Celia y a cargo del Sr. Luis .
Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial, cuya liquidación se practicará en procedimiento independiente a instancia de cualquiera de las partes.
Todo ello sin expresa imposición de costas procesales".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso e impugnó la sentencia y al Ministerio Fiscal que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 10-6-2014.
El pronunciamiento relativo al uso del domicilio es apelado por la actora. Hay conformidad en que el uso de la vivienda familiar sea atribuido a la madre hasta que se proceda a la venta o realización del bien. Se impugna el límite temporal máximo de dos años establecido en la sentencia. La parte recurrente alega que dicho límite no fue solicitado por el demandado en su escrito de contestación en el que se pidió la limitación hasta la venta de la vivienda y que prestada su conformidad por la actora a dicha petición en el día de la vista, se introdujo por el demandado la petición de limitación máxima que ha acordado la sentencia entendiendo que se trata de una petición ex novo que no fue formulada en momento procesal oportuno modificando el contenido del suplico. Entiende la apelante que la sentencia incurre en incongruencia ultra petitum.
El recurso debe ser estimado por las razones alegadas en el mismo. La petición de un límite temporal distinto del solicitado en el escrito de alegaciones constituye una petición nueva que modifica el contenido del suplico y que no puede ser atendido por no haberse formulado la petición en el momento procesal oportuno. Se aprecia incongruencia extra petita de conformidad con lo que dispone el artículo 412 y 218 de la LEC y doctrina del Tribunal Supremo, por todas, sentencia de 18-6-2012 .
Por otro lado tampoco procedería la fijación de un límite distinto de aquel que han acordado ambos progenitores. Cuando la atribución del uso tiene por causa la guarda de los hijos, el límite, salvo concurrencia de causa de exclusión, es la finalización de la guarda.
La pensión de alimentos fijada a cargo del padre y a favor de los dos hijos es recurrida por ambas partes. La actora reitera la petición de la demanda de 1.435,86 euros más una cantidad adicional de 520 euros cuando cese el derecho de uso de la vivienda. La parte demandada ofrece una pensión de 574,63 euros y solicita se revoque el incremento previsto para el supuesto de cese del derecho de uso. Asimismo solicita que la distribución de los gastos extraordinarios se haga por mitad.
Cabe aclarar con carácter previo, atendido el contenido de la sentencia por lo que hace referencia a este pronunciamiento y los términos en que se ha formulado el recurso de apelación, que el contenido de los alimentos es distinto según estemos ante alimentos de hijos menores de edad o de hijos mayores de edad. La obligación de los hijos menores de edad debe ser entendida en un sentido amplio como así lo establece el artículo 236-17, 1...
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