SAP Almería 39/2014, 27 de Enero de 2014
| Ponente | MARIA LOURDES MOLINA ROMERO |
| ECLI | ES:APAL:2014:335 |
| Número de Recurso | 1029/2012 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 39/2014 |
| Fecha de Resolución | 27 de Enero de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 1ª |
SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22
NIG: 0401337P20120000502
Procedimiento Abreviado 1029/2012
Ejecutoria:
Asunto: 100695/2012
Negociado: AD
Proc. Origen: Proc. Abreviado 4/2012
Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº4 DE ALMERIA (ANTIGUO MIXTO Nº9)
Contra: Miguel Ángel y Fernando
Procurador: ROSA Mª GODOY BERNAL y CARMEN SANCHEZ CRUZ
Abogado: FRANCISCO FERNANDEZ LUPIAÑEZ y JOSEFA RAMOS MARQUEZ
S E N T E N C I A Nº 39/2.014
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
Dº LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS.
D .MANUEL ESPINOSA LABELLA
D .JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ.
Rollo de sala 1.029/12
Procedimiento Abreviado núm. 4/1012.
Juzgado de Instrucción núm. 4 de Almería.
En Almería, a 27 de enero de 2.014.
Esta Sala 1ª, ha visto en Audiencia Pública, la causa 4/2.012, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Almería por el delito contra la salud pública seguido contra los acusados, Miguel Ángel, con NIE núm. NUM000, de nacionalidad colombiana y en situación ilegal en España, mayor de edad, hijo de Hilario y de Bárbara, domiciliado en Roquetas de Mar (Almería), sin antecedentes penales, en prisión preventiva por esta causa desde el 14 de septiembre de 2.010 al 23 de mayo de 2.012, declarado insolvente, representado por la Procuradora Doña Rosa María Godoy Bernal y defendido por el Letrado D. Francisco Fernando Lupiañez; y Fernando, con NIE núm. NUM001, mayor de edad, sin antecedentes penales, hijo de Aquilino y de Debora, nacido en Bolivia y domiciliado en Almería, en libertad por esta causa de la que no fue privado en ningún momento, de solvencia parcial, representado por la Procuradora Doña Carmen Sánchez Cruz y defendido por la Letrada Doña Josefa Ramos Márquez.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Iltma. Sra. Doña LOURDES MOLINA ROMERO.
El Procedimiento que nos ocupa se inició en virtud de atestado de la Brigada de Policía Judicial de Almería, Grupo de Estupefacientes de Tráfico a Pequeña Escala, que dio lugar a las Diligencias Previas núm. 4818/10 del Juzgado de Instrucción núm. .4 de Almería. Se practicaron las diligencias que se creyó oportuno y el 24 de febrero de 2.011 se dictó Auto de transformación en Procedimiento Abreviado contra Miguel Ángel . A instancia del Ministerio Fiscal se practicaron las Diligencias por él solicitadas y por la defensa de Miguel Ángel, hasta que se dictó el 23 de noviembre de 2.011 nuevo Auto de Procedimiento Abreviado contra los acusados. Esta resolución fue recurrida en reforma y subsidiara apelación, que desestimó esta Sala, Sección 2ª por Auto de 13 de febrero de 2.012 .
El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación e interesó la apertura del Juicio oral contra Miguel Ángel y Fernando, y los consideró autores de un delito contra la salud pública del art. 368.1 inciso primero del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para cada uno de ellos la pena de 4 años y tres meses de prisión, multa de 8.000 euros con arresto sustitutorio en caso de impago de 40 días, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y comiso de la sustancia intervenida, así como del dinero y del vehículo, que serán destinados al Fondo de Bienes Decomisados, conforme a la Ley 17/2.003 de 29 de mayo y costas.
El Juzgado dictó Auto el 20 de febrero de 2.012, acordando la apertura de Juicio Oral, dando traslado a los acusados del escrito de acusación. En este trámite cada uno de ellos formularon sus escritos de Defensa y solicitaron la libre absolución.
Finalmente se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Recibidas las Diligencias y turnadas que fueron a esta Sección se designó ponente y se valoraron las pruebas propuestas, señalándose fecha para la celebración del Juicio Oral. El acto tuvo lugar el 21 de enero de 2.014, al haberse suspendido la primera convocatoria. En esta ocasión comparecieron los acusados, sus Defensas y el Ministerio Fiscal.
Se practicaron las pruebas propuestas. En el trámite de conclusiones el Ministerio Fiscal mantuvo su calificación. La Defensa de Miguel Ángel con carácter alternativo solicitó la aplicación de la atenuante del art. 21.6 en relación con el 21.5 como muy cualificada y la pena de un año y medio de prisión y finalmente, y después de conceder la palabra a los acusados quedaron los autos conclusos para sentencia.
HECHOS PROBADOS
Se declaran expresamente probados del examen en conciencia de las pruebas practicadas los siguientes hechos: Sobre las 21,15 horas del día 14 de septiembre de 2.010, el acusado Miguel Ángel, mayor de edad, sin antecedentes penales, salió del pub "Coyote" de esta ciudad situado en la Avenida Blas Infante núm. 31, y se dirigió hacia su vehículo matrícula .... PXS que estaba estacionado en la puerta y cogió
del interior dos envoltorios y los guardó en el bolsillo de su pantalón. Seguidamente, y cuando se disponía a entrar de nuevo en el local fue detenido por Agentes de Policía que estaban en las inmediaciones, y le intervinieron las siguientes sustancias: 129,71 gramos de cocaína con un porcentaje del 27,40% y un valor en el mercado ilícito de 4.607,13 euros; 4,94 gramos de cocaína con un porcentaje del 30,99% y un valor en el mercado ilícito de198,45 euros. Dichas sustancias, cuyo valor asciende a 4.805,58 euros, estaban destinadas a la ulterior venta a terceras personas. Asimismo se le ocuparon al acusado 85 euros procedentes de aquella actividad ilícita.
No se ha probado suficientemente que el acusado Fernando, mayor de edad y sin antecedentes penales hubiera actuado de común acuerdo con Miguel Ángel para dedicarse a la venta de drogas tóxicas a terceras personas.
Al inicio de la vista oral la Defensa de Fernando planteó como cuestión previa la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Fundamentó la cuestión en que se dictaron dos autos de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado. En el primero no se incluía a Fernando, y en el segundo donde sí se mencionaba, no se hacia referencia al anterior. Además el Ministerio Fiscal y la Defensa interesaron la práctica de Diligencias complementarias y se admitieron, no siendo preceptivas las de la Defensa.
Asimismo indicó que los autos carecían de motivación. La Defensa hizo referencia asimismo a que esta cuestión fue resuelta por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, pero no obstante no ser pronunció sobre el tema de que se dictaron dos autos. El Ministerio Fiscal consideró que no se vulneraba la tutela judicial efectiva, y que esta cuestión ya estaba resuelta y resultaba extemporánea.
El art. 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite que las partes puedan exponer al inicio de las sesiones del Juicio Oral lo que estimen oportuno acerca de la competencia del Órgano Judicial, vulneración de algún derecho fundamental, artículos. de previo pronunciamiento, como la suspensión del juicio oral, nulidad de actuaciones, así como sobre el contenido y finalidad de las pruebas o las que se vayan a proponer en el acto.
En este caso se propuso la cuestión ya expuesta, y la Sala la desestimó en el acto, .sin perjuicio de una mayor fundamentación en la sentencia.
La Tutela judicial efectiva exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 C.E ., se concibe con la negación de la expresada garantía...La noción de indefensión, junto con la finalidad de los actos judiciales que se menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendida en los arts. 238.3 y 240 de la L.O.P.J . ha de integrarse en el mandato del art. 24.1 C.E . sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes. ( S.T.S. 524/2005 de 27 de abril RJ 2005/5219).
En el supuesto que nos ocupa la cuestión que se suscitó ya había sido resuelta por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial por vía de recurso de apelación en el Auto de 13 de febrero de 2.012 . Esta resolución devino firme, por lo que resulta improcedente reiterar su contenido en este momento procesal, no sólo porque se ataca el principio de cosa juzgada, sino porque resulta extemporáneo el planteamiento. Si la parte consideraba que alguna de las alegaciones planteadas no las resolvió esta Sala, podría haber interesado la aclaración o complemento de la resolución. Pero lo que no es de recibo es que se reproduzca como cuestión previa un planteamiento que ya ha sido visto y resuelto por la misma Sala.
Se desestima la petición, dando por reproducidos la fundamentación jurídica del Auto de la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial.
Los hechos que se consideran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368.1 del Código Penal de drogas que causen grave daños a la salud.
El art. 368.1 del Código Penal regula el tráfico de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud. El precepto en cuestión describe de forma muy amplia las conductas que integran el tipo objetivo del delito contra la salud pública por trafico de drogas, al referirse no sólo a quienes realizan actos de cultivo, elaboración y tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, sino a quienes de cualquier otro modo promuevan, favorezcan o...
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