STS, 11 de Noviembre de 1992
| Ponente | FERNANDO DIAZ PALOS |
| Número de Recurso | 488/1991 |
| Fecha de Resolución | 11 de Noviembre de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de mil novecientos noventa y dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Juan Francisco , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Burgos, que le condenó por un delito de ROBO, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Fernando Díaz Palos, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Barneto Arnaiz.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Burgos instruyó sumario con el número 7 de 1985 contra Luis María , Benito , Julián y Juan Francisco y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la citada capitál que, con fecha cuatro de diciembre de mil novecientos noventa, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
PRIMERO RESULTANDO: Se declara expresamente probado que sobre las nueve de la mañana del día 27 de diciembre de 1984, los procesados Luis María , de 25 años, Benito , de 19, Juan Francisco , de 21, y Julián , de 17, ocupantes de un coche turismo conducido por el primero, llegaron a la ESTACION DE SERVICIO RIOTIRON, sita en el término de Belorado (Burgos), representada por D. Víctor , ordenaron al empleado Pedro Jesús que les llenara el depósito de gasolina, lo que efectuó, por importe de 2.100 pesetas, que no le abonaron, y en el instante en que el operario entregaba las llaves del automóvil al conductor, el referido Luis María , amenazándole con una pistola que resultó ser de juguete, le exigió la entrega de la cartera que usaba para el cobro, a lo que el gasolinero accedió; huyeron seguidamente los cuatro jóvenes viajeros en dirección a Nájera y, como consecuencia de la denuncia telefónicamente formulada por el atracado, la Guardía Civil detuvo a los fugitivos, ocupándoles, ya repartidas entre los inculpados, las 10.000 pesetas producto de la venta de carburante que contenía la cartera y el arma simulada, sin que los detenidos presentaran síntoma alguno de hallarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos condenar y CONDENAMOS a los acusados Luis María , Benito , Juan Francisco y Julián , como autores responsables de un delito de ROBO CON INTIMIDACION, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante 3ª del artículo 9 del Código Penal, en el último, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION MENOR, a Luis María , a la de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION NENOR, a cada uno de los procesados Benito y Juan Francisco , y a TRES MESES DE ARRESTO MAYOR a Julián , a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena; a que paguen en concepto de indemnización de daños y perjuicios, solidariamente, dos mil cien pesetas a D. Víctor , y a las costas procesales.Declaramos la insolvencia de dichos acusdos, aprobando a tal efecto el auto dictado por el Instructor; y para el cumplimiento de las penas de privación de libertad les será de abono el tiempo de prisión preventiva sufrida por esta causa.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado Juan Francisco que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- D. José Luis Barneto Arnaiz , Procurador en nombre y representación del procesado Juan Francisco interpuso recurso en base a los siguientes motivos de casación.
Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del precepto constitucional.
Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del precepto constitucional.
Al amparo del párrafo 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del precepto constitucional, concretamente del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española.
Al amparo del párrafo 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley, por aplicación indebida del artículo 14, en relación con el 501, ambos del Código Penal, e inaplicación del artículo 546 bis a) del mismo Código.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día treinta de octubre de mil novecientos noventa y dos.
El primer motivo del recurso, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aduce infracción del derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, reconocido en el artículo
24.2 de la Constitución Española.
La infracción resulta, a juicio del recurrente, del hecho de concurrir a dictar sentencia el Magistrado jubilado D. Daniel Sanz Pérez (fólio 104 del rollo de Sala) lo que quebranta el artículo 379.1 f) de la Ley Orgánica del Poder Judicial según el cual la condición de Magistrado se pierde por jubilación, de modo que no habiendo concurrido en el referido Magistrado ningun acto de habilitación o de prórroga para su intervención en el proceso de dictar sentencia, se ha infringido el citado precepto.
Sin embargo, tambien prevé la citada Ley Orgánica el caso de haber sido algun Magistrado jubilado, despues de la vista a la que hubiere asistido, en cuyo caso podrá votar el pleito (o causa) que aun no se hubiere fallado (artículo 256 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) precepto concordante con lo dispuesto para el mismo caso por la Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículo 155).
En el caso de autos, el Magistrado D. Daniel Sanz Pérez concurrió a dictar sentencia en esta causa el 5 de mayo de 1988, sentencia que fué casada por esta Sala, por quebrantamiento de forma (incongruencia omisiva) en 4 diciembre 1990, en cuyo intermedio entre ambas sentencias fue jubilado el Sr. Sanz Pérez. Tratándose de un motivo casacional recayente en la misma sentencia, no había necesidad de señalar nueva vista (en cuyo caso hubiera sido necesario sustituir al Sr. Sanz para la nueva vista) pero no siendo así, el Magistrado jubilado fue convocado por imperativo legal para dictar la nueva sentencia en 4 diciembre 1990 contra la que ahora se interpone el nuevo recurso.
Por todo lo dicho el motivo debe ser desestimado.
El motivo segundo , por la misma vía casacional, alega ahora violación del derecho a un proceso con todas las garantías, entre las cuales se incluye el derecho a un Juez imparcial del artículo 24.2 de la Constitución Española.El alegato se predica ahora de los tres Magistrados que integraron la Sala tras la casación de su primera sentencia por quebrantamiento de forma, al no resolver sobre una cuestión jurídica, la embriaguez de los procesados al cometer los hechos, y que en la segunda sentencia que dictan se ven obligados a resolver, rectificando su anterior postura, cosa que no hicieron por razones muy semejantes a las que concurren en el caso del Juez Instructor de una causa que luego pasa a ser uno de los Magistrados que han de fallarla, supuesto que no se admite en nuestra Constitución, en cuanto crea un prejuicio en dicho Magistrado que atenta contra su imparcialidad segun dictaminó el Tribunal Constitucional en su sentencia 145/88, de 12 julio y que es causa de abstención y de recusación prevista en el artículo 54.12 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de modo que se trata de una causa que protege la llamada "imparcialidad objetiva", es decir aquella que se deriva no de la relación del Juez con las partes, sino de su relación con el objeto del proceso (sentencia Tribunal Constitucional 138/91 y sentencia Tribunal Supremo 20 junio 1991).
Termina su alegato el recurrente, haciendo mención del antecedente imputado a cada procesado, en las dos sentencias, versando sobre su "conducta sospechosa" lo que también va contra el principio de presunción de inocencia, que no admite tales sospechas.
Efectivamente, la imparcialidad objetiva del Juez se halla protegida por la referida causa de recusación, pero lo que no puede hacerse es una interpretación extensiva de dicha causa, cuando es doctrina jursiprudencial que las causas de abstención y de recusación enumeradas en el artículo 54 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han de ser objeto de interpretación restrictiva, tanto mas que la causa que pretende el procesado de sustitución del Tribunal à quo (en realidad de abstención o de recusación) se pretende como análoga a la número 12 del artículo 54 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y número 10º del artículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (sentencia 14 junio 1991), por lo que no siendo causa de abstención ni de recusación la pretendida por este motivo, el mismo debe ser desechado. En todo caso los Magistrados dieron respuesta motivada y explícita a la cuestion omitida en la primera sentencia.
En cuanto a la alegación de faltar al principio de presunción de inocencia, por haber recogido el dato de la "sospechosa conducta" de los procesados, se trata de un antecedente de hecho que solo puede tener influencia en la definición de la personalidad de los procesados, con mas alcance fáctico y vulgar que jurídico, lo que se verá mejor en el exámen del siguiente motivo.
Por lo expuesto debe ser desestimado este motivo.
El tercer motivo , por igual vía casacional, alega violación del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, argumentando que no aparece probada la participación del recurrente en el hecho de autos, en cuanto ni se demuestra la existencia de un *pactum sceleris que ligara a los cuatro inculpados para cometer el hecho de autos ni participación alguna del recurrente en la ejecución del hecho.
Sin embargo, existe prueba sobrada de la participación que se pretende negar, derivada ya de la denuncia ante la Guardía Civil del empleado de la gasolinera asaltado por los procesados que viajaban en el mismo automovil y que no se apearon de el, de modo que fue en el momento de entregar las llaves el atracado al conductor del coche, una vez cargado de gasolina, cuando dicho conductor, el procesado Luis María , con una pistola que resultó ser de juguete, amenazó al empleado y le exigió la entrega de la cartera con todo el dinero recaudado hasta entonces, cosa que efectuó el amenazado, quien contempló con sus propios ojos la antecedente escena. Esta interdependencia en la acción de los cuatro inculpados que delata el vínculo de solidaridad entre ellos, es también captada a traves de sus declaraciones iniciales prestadas con asistencia de Letrado: los cuatro participaron y se repartieron los beneficios que, efectivamente, fueron ocupados por la Guardía Civil al ser detenidos poco después de la comisión del delito. Lo mismo dicen en su ratificación ante el Juez. Llegado el acto del juicio oral, si bien el recurrente sostiene que iba dormido en el coche y no se enteró de nada, reconoce "que recibió su parte del botín". Sobre todo, resalta la declaración indagatoria del procesado Benito (fólio 105 del sumario), ratificada en lo esencial en el acto del juicio oral, de que la víspera estaban sin gasolina y decidieron realizar el atraco después de dormir durante diez horas. El recurrente sabía, pues, muy bien a lo que iba.
Hay, por tanto, prueba suficiente de cargo para acreditar el previo acuerdo de los procesados, y de ejecutar el hecho en la forma que lo hicieron, aunque solo el conductor del coche al recibir las llaves del empleado de la gasolinera fuera quien conninó con la pistola simulada a dicho dependiente, dato objetivo que, segun reiterada y conocida doctrina, se comunica a cuantos tuvieron conocimiento del mismo, como ocurrió en el caso de autos.El motivo debe ser desestimado.
El motivo cuarto , por la vía del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la infracción del artículo 501 del Código Penal por indebida aplicación y la falta de aplicación del artículo 546 bis a) del mismo cuerpo legal. Es decir, que el recurrente no fué coautor del delito de robo sino autor, en todo caso, de un delito de receptación.
El motivo está condicionado a la estimación del anterior, pero denegado éste, aquel debe correr la misma suerte desestimatoria.
Ya hemos visto que el recurrente tomó parte en el previo acuerdo para hacerse con el dinero, una vez que se quedaron sin gasolina la víspera del atraco. También intervino en la fase ejecutiva, como él mismo reconoció inicialmente, con la orden al empleado de llenar el depósito de gasolina, huir y repartirse el dinero. tales hechos anteriores son contrarios a la esencia de la receptación que supone una intervención posterior a la ejecución del delito. Por lo demas, la estimación del recurso, en nada iba a beneficiar al procesado toda vez que el delito de receptación lleva aparejada la pena de prisión menor (igual a la impuesta) mas la pena de multa.
El motivo, por tanto, debe ser desestimado.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por la representación del procesado Juan Francisco , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Burgos, de fecha cuatro de diciembre de mil novecientos noventa, en causa seguida contra el mismo y otros, por un delito de ROBO. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Fernando Díaz Palos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
