STS, 19 de Octubre de 1992
| Ponente | ROBERTO HERNANDEZ HERNANDEZ |
| Número de Recurso | 2035/1990 |
| Fecha de Resolución | 19 de Octubre de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Octubre de mil novecientos noventa y dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por los acusados Bartolomé y Lucio contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz que les condenó por delito de agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Roberto Hernández Hernández, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Pizarro Ramos.
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- El Juzgado de Instrucción de Villanueva de la Serena instruyó procedimiento abreviado con el número 53 de 1.989, contra Bartolomé y Lucio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Badajoz que, con fecha 13 de Febrero de 1.990, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Que sobre las 19,30 horas del día 23 de Septiembre de 1.989, los acusados en esta causa Bartolomé y Lucio , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, ambos vecinos de Villanueva de la Serena, se desplazaron a la localidad de Entrerrios con objeto de tomar unas copas en el vehículo Seat 131 matrícula X-....-Q propiedad del primero. Al llegar a esta localidad encontraron por casualidad a las menores Verónica , de 11 años nacida el 17 de Marzo de 1.978 y a su hermana Patricia , de 10 años como nacida el 25 de Julio de 1.979 a las que preguntaron donde había un bar en aquél pueblo, recomendándoles las niñas el bar llamado Las Palmeras a donde los acusados se dirigieron. Una vez dentro las niñas desde un parque fueron al bar a pedir agua siendo invitadas por los acusados a comprarles unas golosinas lo que aceptaron de buen grado cuando aquéllos afirmaron ser amigos del padre de las menores, concertándose en las afueras del bar y conviniendo en que les avisarian tocando la bocina del coche.
Una vez fuera hicieron sonar la bocina del coche y montaron las niñas desplazándose hacia un Kiosko próximo donde les compraron unas bolsas de patatas fritas bajándose para ello Lucio que estuvo unos minutos hablando con el dueño del Kiosko. Nuevamente en el coche se dirigieron los cuatro a los alrededores de la Iglesia y como quiera que una de las hermanas manifestó que si su padre se enteraba que montaban en un coche se enfadaria, los acusados acordaron dirigirse a las proximidades del cementerio municipal que es un lugar no transitado no existiendo ya iluminación natural alguna y no existiendo farolas u otro tipo de luz artificial. Al llegar Bartolomé que conducia el coche paró el vehículo y Lucio agarró a Patricia por la muñeca y por la fuerza la extrajo del automóvil y la condujo a los alrededores del cementerio tumbándola en el suelo en de cúbito prono comenzando a tocarla todo el cuerpo para satisfacer sus lúbricos deseos subiendo la falda a la niña y bajándose los pantalones rozando con sus genitales las nalgas y espalda de la menor. Mientras tanto Bartolomé que en el coche se había quedado con Verónica , con objeto también de satisfacer su deseo lúbrico tumbó mediante el mecanismo apropiado los asientos delanteros del automóvil tocando los muslos de Verónica tras levantarle las faldas y besándola en la cara. Cuando Lucio se subia los pantalones tras los actos con Patricia , ésta aprovechó para huir y al acercarse al coche dio voces a su hermana que pudo zafarse de los tocamientos de Bartolomé abandonando el coche y huyendo ambas en dirección al pueblo.Referidas menores no sufrieron lesión alguna en la zona genital o paragenital aunque si tuvieron repercusiones psíquicas.
En el momento de cometer los hechos ambos acusados se encontraban plenamente lúcidos aunque en el bar Las Palmeras habían tomado una consumición alcohólica.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Bartolomé y Lucio , como autores criminalmente responsables cada uno de un delito de agresión sexual ya definido, concurriendo en ambos la agravante de ejecutar el hecho de noche, a la pena para cada uno de ellos de tres años de prisión menor, con las accesorias legales de suspensión de todo cargo público, y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena; al pago por mitad de las costas procesales y a que Bartolomé indemnice a Verónica en 1.500.000 pesetas y Lucio indemnice a Patricia en 1.500.000 pesetas, devengando ambas cantidades los intereses legales de demora, siéndoles de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que hayan estado privados de libertad en la presente causa.
Y se aprueba, por sus propios fundamentos, los autos de solvencia parcial e insolvencia que el Juzgado Instructor dictó y consulta en el ramo separado correspondiente.
Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por los acusados Bartolomé y Lucio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Por infracción de Ley del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber cometido la sentencia error de derecho calificando los hechos sometidos a juicio como constitutivos de sendos delitos de agresión sexual, sin que en los declarados probados aparezcan los requisitos que configuran dicho delito, con violación de los artículos 430 y 429, 1º y 3º del Código Penal. SEGUNDO.- Por infracción de Ley con base en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber infringido, por aplicación indebida, la circunstancia agravante de nocturnidad 13 del artículo 10 del Código Penal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, le impugnó, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 6 de Octubre de 1.992.
El inicial motivo del recurso, con apoyo formal en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por corriente infracción de Ley, alega violación, por aplicación indebida de los artículos 430 y 429.1 y 3 del Código Penal, ya que la intención o afán libidinoso que en la sentencia de instancia se predica de los acusados se desvirtúa con la propia lectura de los hechos probados en cuanto dicen "... nuevamente en el coche... se dirigieron los cuatro a los alrededores de la Iglesia y como quiera que una de las hermanas manifestó que si su padre se enterase que montaban en un coche se enfadaría, los acusados acordaron dirigirse a las proximidades del cementerio municipal...", puesto que de ello resulta notorio que los inculpados carecían de una intención inicial de satisfacer ilícitamente sus deseos sexuales y el hecho de alejarse unos metros del centro del poblado se debió a los simples deseos de las menores; siendo por otra parte destacable no aparezcan acreditados en actuaciones los hechos, puesto que las manifestaciones de las supuestas agredidas son la única razón para achacar a los inculpados la comisión del delito, con desconocimiento una de lo ocurrido a la otra y viceversa, amén las contradicciones existentes entre sus manifestaciones iniciales y las vertidas en el juicio oral.
El motivo que, por no respetar el hecho probado y hacer apreciación y valoración de la prueba practicada, vedado en el cauce casacional elegido, pudo ser inadmitido en trámite instructorio (artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), procede ser desestimado, ya que, aunque no cabe desconocer que para la comisión de cualquier acción delictiva es imprescindible que exista el requisito de intencionalidad, y que el dolo específico o elemento subjetivo del injusto en el tipo penal de "agresiones sexuales" (antes "abusos deshonestos") consiste en conseguir una satisfacción sexual ("ánimo libidinoso"), tampoco cabeignorar que este elemento interno de la intencionalidad, dado su carácter personalísimo, ha de ser inferido de los actos externos llevados a cabo por el agente o agentes de la acción, no bastando afirmar, como hace el recurso que, según se intenta deducir del hecho probado, los inculpados carecían de una "intención inicial" de satisfacer ilicitamente sus deseos sexuales, ya que ello no es así, sino que la intención que tenían los mismos era completamente libidinoso, como se deduce del "factum" acreditado, puesto que el bajarse los pantalones, tras subirle las faldas a la menor, y tocarle por todas las partes del cuerpo, rozar con sus genitales las nalgas y espalda, en uno de los casos, y tocar los muslos, tras igualmente levantarle las faldas y besarle en la cara, actos realizados por el otro acusado, revela inequívocamente el ánimo lascivo de ambos y sobra cualquier comentario sobre su intención, que, como hemos dicho fluye de la descripción que, de su quehacer externo, se hace en el relato histórico de la sentencia censurada, al que hemos de ceñirnos dada la vía casacional elegida.
(Cfr. SS. de 15 de Diciembre de 1.988 y 28 de Enero de 1.991).
Como se anticipó, el motivo debe ser desestimado.
Igualmente por corriente infracción de Ley y misma vía procesal, el motivo 2º, denuncia vulneración, por aplicación indebida, del artículo 10.13 del Código Penal, que contempla la agravante de nocturnidad, al no darse los supuestos necesarios para que dicha circunstancia pueda aplicarse, puesto que -dice el recurso- de las manifestaciones de las menores y, sobre todo de su propia madre, las menores después de separarse de los acusados fueron a casa de una amiga, donde conversaron largo rato, llegando a su domicilio sobre las 9 horas, por lo tanto el tiempo que pasaron en compañía de los hoy recurrentes, aproximadamente media hora, debió transcurrir entre las 7 horas y media y las 8, o a lo sumo hasta las 8 y media, siendo notorio que en el mes de Septiembre, antes de producirse los cambios horarios, es de día y aún con sol.
Inatendible la crítica argumentativa que, sobre la apreciación y valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia, con la finalidad de lograr un relato de lo ocurrido según su interés personalísimo, contiene el motivo casacional, y que por no respetar el "factum" acreditado pudo ser inadmitido (artículo 884.3, en relación con el 849.1, ambos de la Ley adjetiva citada), la censura queda huérfana de apoyo fundamentador de la vulneración que, por aplicación indebida, del artículo 10.13 del Código Penal, se arguye incurrió la sentencia puesta en tela de juicio; la que, por el contrario, aplicó con corrección y ortodoxía jurídica el precepto que se dice conculcado, ya que si la doctrina de esta Sala, partiendo de la "ratio essendi" de la agravante de nocturnidad, no otra que la mayor facilidad comisiva y el desvalimiento en que se coloca a la víctima, exige para su concurrencia tres requisitos, dos de carácter objetivo y otro subjetivo: oscuridad, soledad y que dichas situaciones se busquen de propósito o, al menos, que hayan sido aprovechadas (Cfr. SS. de 23 de Julio de 1.988; 7 de Enero y 28 de Abril de 1.989; 12 de Julio de 1.991 y 17 de Febrero de 1.992), el relato histórico acreditado, describe elocuentemente, como los acusados eligieron el lugar, "las proximidades del cementerio municipal... lugar no transitado... no existiendo ya iluminación natural alguna y no existiendo faroles u otro tipo de luz artificial", afirmaciones reforzadas y recalcadas cuando, en el tercero de los fundamentos de derecho se dice "pues no solamente en el lugar elegido no existía iluminación alguna como sinónimo de ausencia de iluminación natural o artificial, sino que fué buscada de propósito esa oscuridad y soledad del lugar elegido... para evitar que las niñas fueran auxiliadas por alguna persona, pués no es normal que en la noche existan viandantes en lugar no iluminado y próximo al cementerio".
El motivo debe correr la misma suerte que el anterior, y consecuentemente, procede la desestimación del recurso en su integridad.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por Bartolomé y Lucio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz, con fecha 13 de Febrero de 1.990, en causa seguida contra los mismos por delito de agresión sexual. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese ésta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales pertinentes, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo.Sr. D Roberto Hernández Hernández , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
