STS, 30 de Septiembre de 1991
| Ponente | GREGORIO GARCIA ANCOS |
| Número de Recurso | 4205/1989 |
| Fecha de Resolución | 30 de Septiembre de 1991 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Septiembre de mil novecientos noventa y uno.
En la Villa de Madrid, a treinta de Septiembre de mil novecientos noventa y uno. En el recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Clemente , contra Auto dictado por la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 19 de Junio de
1.989, en causa número 67 de 1.985, del Juzgado de Instrucción de Estepona, seguida contra el mismo por delito de estafa y apropiación indebida, que resolvió el Previo Pronunciamiento sobre competencia por Declinatoria en favor de la jurisdicción de Bilbao, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D.Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. D. Carlos Ibañez de la Cadiniere.
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-La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, en la causa citada, dictó el siguiente Auto: ".- En la ciudad de Málaga a diecinueve de junio de mil novecientos ochenta y nueve.-ANTECEDENTES DE HECHO.- PRIMERO: El Procurador D. Andrés Vázquez Guerrero, presentó escrito en nombre y representación del procesado Clemente , en el que formulaba artículo de previo pronunciamiento por declinatoria de jurisdicción y solicitaba que se resolviera la cuestión planteada declinando la competencia a favor del Juzgado de Instrucción de Bilbao al que corresponda y de la Audiencia Provincial de dicha capital, fundándose sustancialmente en que la hipoteca, que se presume es la base del delito que se le imputa a su representado, se constituyó a favor de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad Municipal de Bilbao por escritura otorgada el 28 de septiembre de 1.983, ante el Notario de dicha ciudad D. José M. Arriola Arana, por lo que el supuesto delito se cometió en Bilbao, y el artículo 14 nº 2 y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, atribuye la competencia para la instrucción de la causa y conocer de ella al Juez de Instrucción del partido en que el delito se haya cometido y, a la Audiencia Provincial de su circunscripción, respectivamente.-SEGUNDO:Del escrito referido se dió traslado al Ministerio Fiscal, que se opuso a la declinatoria, y al procurador D.Pedro Postigo Benavente, en nombre y representación del acusador particular D. Ignacio , el cual también se opuso alegando que el delito se consumó en el partido Judicial de Estepona, que es por ello el competente según dispone el art. 14, nº 2º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, habiéndose celebrado la vista del artículo de previo pronunciamiento el día 15 de los corrientes, en la cual, el letrado que lo propuso informó en apoyo de sus pretensiones y solicitó la estimación de la declinatoria de jurisdicción y el Ministerio Fiscal y el letrado de la acusación particular se opusieron a ella.-FUNDAMENTOS DE DERECHO.- El art. 1.875 del Código Civil dispone que, para que la hipoteca quede válidamente constituida, es indispensable que el documento en que se constituya sea inscrito en el Registro de la Propiedad de donde se sigue que el delito de estafa del art. 531 del Código Penal que se imputa al procesado, no se consumó hasta que la escritura de constitución de la hipoteca se inscribió en el Registro de la Propiedad de Estepona y que, en consecuencia, al Juzgado de Instrucción de dichapoblación y a la Audiencia Provincial de Málaga está atribuida la competencia para instruir el sumario y conocer de la causa respectivamente, según dispone el art. 14 nº 2º y 4º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que, de acuerdo con los art. 676 y 679 de la referida Ley, procede declarar que no ha lugar a la declinatoria y acordar que se entregue la causa nuevamente a la representación del procesado para que en el plazo de tres dias califique los hechos.- Vistos los art. citados y demás aplicables.-LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR la declinatoria de jurisdicción propuesta por la representación del procesado y la entrega de la causa nuevamente a su Procurador para que en el plazo de tres días proceda a la calificación de los hechos." .-2.- Notificado el Auto a las partes, se preparó recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, por el procesado Clemente , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del procesado Clemente , se basa en los siguientes motivos de casación:POR INFRACCION DE LEY .- MOTIVO PRIMERO: Se funda en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, consistente en el error de situar el lugar de perpetración de los hechos en Estepona, con base en que los supuestos delitos dependen de la validez de la hipoteca posterior, validez que sólo se dá cuando el instrumento hipotecario ha quedado inscrito en el Registro; sin estimar que si efectivamente han concurrido los supuestos delitos de Estafa y Apropiación Indebida, estos se cometen en el momento en que el agente hace suyo el producto del engaño y ésto, según el sumario, ocurrió en Bilbao, lugar también de ocurrencia de la supuesta maniobra engañosa, donde se otorgaron las escrituras de hipoteca y se consumó el pago del préstamo.- Hay que entender forzosamente que los delitos, si es que existieron, fueron cometidos en Bilbao y en su consecuencia, por aplicación de los números 2º y 4º del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, son el Juzgado de Instrucción y la Audiencia Provincial de Bilbao los competentes para la instrucción del sumario y el conocimiento del juicio oral respectivamente.-POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMA .- MOTIVO SEGUNDO: Se funda en el número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y aunque este motivo no parezca debidamente claro, ello se debe a que, además de la Competencia por Declinatoria, en el artículo de Previo Pronunciamiento ante la Audiencia, tenemos también alegada en el acto de la vista del Artículo, una segunda cuestión de Nulidad de Actuaciones, al amparo del artículo 238.1 con base en el artículo 240, ambos de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ya que las actuaciones del sumario y del rollo están realizadas por órganos incompetentes por lo que se produjeron con infracción total y absoluta de las normas de procedimiento y consecuentemente todas son nulas de pleno derecho.- Fueron infringidos los números 2º y 4º del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de Septiembre de
1.991.
El incial motivo de casación se fundamenta en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento por error de hecho en la apreciación de la prueba por entender el recurrente que el juzgador de instancia, en el auto recurrido, cometió tal error al situar el lugar de perpetración del presunto delito en la localidad de Estepona (Málaga) en vez de entenderlos cometidos en la de Bilbao, pués fue en ésta en donde, según su tesis, se consumó la posible o posibles infracciones penales al celebrarse aquí la escritura de hipoteca y percibir el procesado el precio del préstamo. Frente a ello, la Audiencia de Málaga no da lugar a la declinatoria de jurisdicción planteada por entender, en esencia, que la hipoteca, origen del engaño, no se puede considerar existente sino en el momento de su inscripción en el Registro de la Propiedad, inscripción que se llevó a cabo en Estepona al estar allí ubicado el inmueble objeto del gravámen.
Para desestimar este inicial motivo, bástenos decir:
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Que debió ser inadmitido "ad límine" en fase procesal de instrucción, con arreglo a lo establecido en el artículo 884.6º de la Ley Rituaria, ya que en el escrito de formalización no se señalan, los documentos o el DOCumento que sirvan de base al pretendido error. 2º No obstante ello, la razón acompaña al Tribunal "a quo" cuando motiva su resolución en el dato de la inscripción registral, pués de todos es sabido que en este tipo de negocios jurídicos ese requisito tiene un carácter "constitutivo" y no simplemente "declarativo", es decir, no nace a la vida del derecho sino cuando se cumpla, no bastando, como ocurre en la mayor partede los contratos, el simple acuerdo de voluntades, y así lo establecen de manera incontestable, tanto el Código Civil en su artículo 1.875, como la Ley Hipotecaria en el artículo 145.2º. Además, y esto es esencial, tanto si los hechos enjuiciados estuvieron tipificados en el artículo 531 del Código Penal, como si lo fueran directamente en los artículos 528 y 529 del mismo texto legal, la consumación del delito se produciría, no cuando se pacta el préstamo y se realiza el contrato de hipoteca para garantizarlo, sino cuando se procede a la venta del inmueble como libre de cargas a sabiendas de que se halla gravado a favor de un tercero, pués es en este momento donde surge el engaño como base esencial del delito de estafa, y, en el presente caso parece ser que ese contrato falaz fué realizado en Estepona, correspondiendo, por tanto, a la Audiencia de Málaga el conocimiento y fallo de lo denunciado, con arreglo a lo establecido en el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento.
El segundo motivo, interpuesto por Quebrantamiento de Forma del artículo 850.1º de la Ley Rituaria, se fundamenta en que la Sala de instancia no resolvió la posible nulidad de actuaciones alegada al mismo tiempo que la declinatoria de jurisdicción.
Este motivo carece de toda viabilidad ya que: a) contra este tipo de resoluciones que resuelven cuestiones de previo pronunciamiento, sólo cabe el recurso de casación por Infracción de Ley y no por Quebrantamiento de Forma, con arreglo a lo que expresamente determina el artículo 848 de la indicada Ley procesal; b), en todo caso, esa pretendida nulidad de actuaciones se hace depender de la competencia de uno u otro Tribunal, de tal forma que si al que ha intervenido se le declara competente para conocer y fallar la cuestión debatida, mal puede hablarse de nulidad de lo actuado por incompetencia de jurisdicción; es decir, esta segunda alegación, amén de estar mal planteada, es en sí misma redundante.
Por lo hasta aquí expuesto, se deberá rechazar el recurso entablado, siendo además de resaltar que con su planteamiento, en la forma en que se hace, se detecta una finalidad dilatoria del enjuiciamiento de los hechos denunciados.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, interpuesto por la representación del procesado Clemente , contra Auto dictado por la Audiencia Provincial de Málaga de fecha diecinueve de junio de mil novecientos ochenta y nueve en causa seguida contra el mismo por los delitos de estafa y apropiación indebida. Condenamos a dicho recurrente, al pago de las costas ocasionada en el presente recurso, y a la pérdida del depósito que constituyó en su día, al que se le dará el destino legal. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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