STS, 4 de Septiembre de 1991

Este recurso de casación consta de cuatro motivos, uno por quebrantamiento de forma y tres por infracción de Ley. El primero se encuentra apoyado en el nº 1 del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de claridad en los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Aduce el citado motivo que el vicio se encuentra en los siguientes párrafos del factum : "Para la operación no se conectó el aparato de control electrocardiográfico del paciente..." y "la muerte se ocasionó por haber fallado al paciente la vigilancia del anestesista en el momento en que se ocasionó o se produjo la crisis respiratoria y por no haberse detectado oportunamente esa crisis por el cirujano, al estar desconectado el monitor...". Añade el recurrente que el relato es oscuro y ambiguo y mantiene además una tesis insostenible, como es la de conectar el monitor en las operaciones de anestesia general y la necesidad que sea examinado por el cirujano el control de las constantes vitales del enfermo y no por el anestesista y se insiste asimismo en que, aún en el supuesto de que estuviera conectado el monitor, tampoco hubiera podido detectar nada el operador en su ámbito visual, ya que concentra toda su pericia en el campo operatorio. Pretende, por último, el motivo que si el relato de hechos probados tuviera más claridad conceptual, por lo que habría que eliminar el último párrafo, conllevaría la inexistencia de un delito de imprudencia en el recurrente.

Esta Sala no detecta la denunciada falta de claridad en el factum . Ambos párrafos entresacados en el motivo del texto de hechos probados son de una claridad meridiana, tanto en sí mismos como en el contexto general del relato que hace la sentencia impugnada.

La Doctrina del este Tribunal de casación, de la que son exponentes, entre otras muchas, las sentencias de 15 de febrero, 4 de mayo y 21 de diciembre de 1982, 15 de marzo y 20 de diciembre de 1985, 22 de noviembre de 1986, 7 de mayo de 1987, 27 de abril de 1988, 25 de enero, 7 de febrero, 6 de abril, 8 de mayo y 22 de septiembre de 1989, requiere para la estimación de un motivo basado en el nº 1º del art. 851 de la Ley procesal penal, referido a la falta de claridad, que en el relato de hechos se produzca incomprensión o se deslicen frases ininteligibles, ambiguas o juicios dubitativos y que dicha incomprensibilidad produzca un vacío o laguna. Nada de esto ocurre en los textos presentados. El primero expresa que para la intervención quirúrgica no se conectó el aparato de control electrocardiográfico, y el otro, que la muerte se produjo por falta de vigilancia del anestesista en el momento de originarse la crisis respiratoria, que el cirujano no pudo detectar por encontrarse desconectado el monitor. Por otra parte, tales datos no son determinantes exclusivamente de la valoración de la imprudencia que realizó el órgano a quo . Se omite intencionadamente en el motivo otro párrafo de los hechos probados, situado entre ambos y con enlace explicativo de la narración y es que "iniciada la operación, se ausentó el anestesista". Los párrafos en cuestión no son por tanto los únicos determinantes de la calificación jurídica adoptada, pero en todo caso y a la vista del relato fáctico, aunque el cirujano tenga un cometido de actuación en su campo operativo y no vigile directamente las incidencias que refleje el monitor, debió ordenar su conexión, y si era al anestesista a quien tal cometido incumbía, no permitir que se ausentara del quirófano, una vez iniciada la operación. La imprudencia no surge únicamente de la falta de vigilancia de dicho aparato, que consta no se conectó, sinoque teniendo el deber de ordenar y exigir que tal conexión se efectuara, lo que no comprobó, autoriza la salida del anestesista para atender otra intervención quirúrgica en distinta planta del Hospital. El cometido del cirujano en el caso enjuiciado, extirpación de un quiste sinovial en cara externa de la rodilla izquierda, dado que dicha operación se practicaba con anestesia general, era asímismo comprobar que dicha anestesia, actuación medial y preordenada a la actividad quirúrgica, se efectuara con el control y la vigilancia precisos.

Se impone por ello la desestimación del motivo.

El siguiente motivo, de infracción de ley, con fundamento en el nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del principio de presunción de inocencia del art. 24,2 de la Constitución Española, se apoya en que la actividad probatoria para desvirtuar dicha presunción ha de producirse en el juicio oral y no en la fase de sumario y la sentencia impugnada en el primero de sus fundamentos jurídicos obtiene la acreditación de cada uno de los hechos probados de las declaraciones sumariales.

Ha de darse razón al Ministerio Fiscal en su impugnación del motivo ya que en el mismo no se alega falta o insuficiencia probatoria, o bien que sin probanzas se dicte sentencia condenatoria, puesto que se está admitiendo una actividad acreditativa y se pone el acento, no en la carencia de pruebas de cargo, lo que constituye precisamente la conculcación de tal principio o derecho fundamental, sino en la etapa o momento de producción de tales pruebas.

En el proceso existen medios y elementos probatorios, constitutivos del elemento objetivo de la apreciación judicial, de los que el Tribunal obtiene, conforme a un criterio racional, su conclusión de que han ocurrido o no los hechos fundamentadores de la acusación, determinantes de su conclusión condenatoria o absolutoria, como se deduce del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Supone tal operación mental una apreciación sin sujección, tasa o regla de ninguna clase, formando la convicción en torno a los problemas fácticos, sin mas freno o cortapisa que la recta e imparcial actuación sin desdeñar el rango privilegiado de ciertos Documentos -sentencias de 22 de octubre de 1984 y 23 de enero de 1985, entre otras-.

Por lo demás, el Tribunal de instancia lo que realiza en el citado ordinal de los fundamentos jurídicos es la realización de una crítica o análisis para deducir determinados hechos básicos, pero todos los datos que enumera han pasado por el crisol del plenario y han sido sometidos a la contradicción y publicidad de dicha fase. La prueba practicada en el período instructorio sirve para la destrucción de la presunción de inocencia en tales supuestos, como se deduce de las sentencias del Tribunal Constitucional de 18 de febrero de 1987 y 19 de enero de 1989.

Ello se patentiza en el dato expresivo de que el hoy recurrente dirigió una carta autógrafa al Subdirector provincial del Insalud de Toledo donde expresaba la ausencia del anestesista durante la intervención quirúrgica en que se produjo el fallecimiento del paciente. En la etapa sumarial reconoció dicho escrito e implícitamente en el acto del juicio oral, aunque pretenda matizarlo o desvirtuarlo con el añadido de que tales manifestaciones anteriores no son declaraciones, sino que se trata de un informe posterior en plan de queja y aclarando que no tiene por qué saber dónde está el anestesista. Otro tanto ocurre con el resto de los testimonios y aunque muchos sean discordantes en parte con anteriores declaraciones han servido para que el Tribunal formase su libre y recta convicción a través del tamiz de la crítica de tales testimonios.

El motivo tiene que ser desestimado e igual rechazo debe correr el tercero, que viene a constituir una forma alotrópica del anterior, puesto que se apoya en el nº 1º del art. 849 de la Ley procesal penal, estimando una aplicación indebida del art. 741 del mismo texto legal en relación con el art. 24,2 de la Constitución y principio de presunción de inocencia.

El cuarto y último motivo del recurso de casación de este procesado, también por infracción de ley y al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aduce aplicación indebida del art. 565 del Código Penal, en cuanto la sentencia impugnada considera al recurrente como autor de un delito de imprudencia temeraria. Se argumenta en el escrito de formalización del recurso, que se le condena en virtud de una conducta ajena, no de una conducta propia, porque los actos determinantes de la muerte del paciente fueron: a) Anestesia del enfermo con respiración mecánica y sin conexión del monitor. b) Ausencia del anestesista y c) Muerte del enfermo por no haberse detectado oportunamente la crisis por el cirujano al estar desconectado el monitor. Ninguna de tales circunstancias, según el motivo, afecta a la conducta exigible al recurrente, ya que éste como cirujano procedía a intervenir un quiste en la rodilla del paciente y el acto anestésico constituía responsabilidad del médico anestesista, siendo decisiónsuya conectar o no el monitor, incumbiendo a este facultativo advertir si sobreviene alguna crisis en las constantes del paciente y no al operador, cuya labor se desenvuelve en la parte estéril del quirófano y que actuó en todo momento conforme a las reglas de la lex lex artis . Cita además el motivo las sentencias de este Tribunal de 15 de enero y 17 de octubre de 1986.

Esta Sala no puede compartir tal argumentación. Por lo pronto, los presupuestos fácticos que se citan en el motivo resultan harto incompletos, al omitirse en ellos algo tan importante, que se encuentra en el relato de hechos probados y cuya fidelidad al mismo es esencial en un motivo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -sentencias, entre otras, de este Tribunal de 17 de noviembre de 1982, 26 de septiembre de 1986 y 31 de mayo de 1988- cual es que "iniciada la intervención, se ausentó el anestesista, con conocimiento y consentimiento tácito del cirujano, para atender a otra operación que efectuaba la Doctora Irene , otorrinolaringóloga, en quirófano situado en diferente planta del hospital".

La culpa penal fué centrada por esta Sala en su resolución de 2 de mayo de 1975, reiterada en otras muchas posteriores, como la voluntaria omisión de la diligencia personal, y del deber objetivo del cuidado exigido que genera en una adecuada relación causal un resultado punible y que por su naturaleza de previsible pudo y debió preveerse por el agente, cuya conducta ha de reprocharse culpabilísticamente, por su manifiesta e indebida deficiencia.

Constituye, por tanto, una infracción objetiva de cuidado destinada a proteger un bien jurídico que en definitiva resultó lesionado y que hubiera podido evitarse mediante la obediencia por parte del agente de las prescripciones de la norma. De tal concepto se desprenden dos presupuestos que lo constituyen. El denominado psicológico-intelectivo y volitivo a la vez- que aparece integrado por la falta de previsión de lo que había posibilidad de preveer y se podía conocer y evitar, originado por la omisión espiritual y anímica del agente, consciente y voluntaria de la atención y de la diligencia del comportamiento que realiza, originadora del riesgo y peligro y por derivación del evento dañoso. El llamado elemento normativo de la exigibilidad, que si en el dolo supone un límite, en la culpa es elemento esencial, que se origina por la omisión del deber objetivo de cuidado, impuesto por las normas de ciencia, experiencia, cultura, que de haberse observado impediría en el resultado reprochado en el tipo penal en abstracto y que debe reprocharse en concreto por tener capacidad y eficacia para poder evitar el resultado.

El relato de hechos probados nos describe al ahora recurrente, cirujano al servicio del Insalud en el Hospital de Toledo. Va a realizar una intervención quirúrgica, consistente en la extirpación de un quiste sinovial en cara externa de la rodilla izquierda, a un paciente al que el anestesista administró anestesia total con intubación olotraqueal y respiración asistida. Conoce y consiente que dicho facultativo se ausente de dicho quirófano para atender a otra operación realizada en planta diferente del centro hospitalario, sin haber conectado el aparato monitor del control electrocardiográfico.

El enfermo sufrió una falta de aireación que le produjo hipoxia, advirtiendo el operador tardíamente el estado crítico del paciente por el oscurecimiento de la sangre que fluía de la herida quirúrgica, por lo que el recurrente ordenó que se llamara al anestesista, que al acudir encontró al enfermo en estado de parada cardíaca, siendo inútiles los intentos para reanimarle.

Como ya destacó la sentencia de esta Sala de 5 de julio de 1989, existe un cuerpo de Doctrina jurisprudencial extenso y pormenorizado respecto de la denominada imprudencia médica. Efectivamente, tal corpus Doctrinal viene a concretarse, no tan sólo en un conjunto de principios generales sobre la materia, con independencia de los diferentes casos enjuiciados y que puede concretarse así: 1º -Que no se incrimina el error científico -sentencias de 10 de marzo de 1963 y 17 de julio de 1982- o como explicitan las de 8 de octubre de 1963, 16 de abril de 1979, 26 de octubre de 1981, 7 de octubre de 1986 y 5 de abril de 1989- los errores de diagnóstico no son tipificables como infracción penal salvo que por su entidad y dimensiones constituya una equivocación inexcusable -sentencias de 10 de abril de 1970, 26 de octubre de 1983, 24 de noviembre de 1984, 7 de octubre y 22 de diciembre de 1986, 29 de marzo de 1988 y 5 de julio de 1989-. 2º -Que por la misma razón queda también fuera del ámbito penal la falta de extraordinaria pericia o cualificada especialización -sentencias de 10 de marzo de 1959, 8 de octubre de 1963, 5 de febrero de 1981 y 8 de junio de 1981- pero sí debe sancionarse la equivocación inexcusable o la incuria sobresaliente -sentencia de octubre de 1986- o sea, cuando la falta de pericia sea de naturaleza extraordinaria o excepcional -sentencia de 5 de julio de 1989-. 3º -La culpabilidad radica en que el facultativo pudo evitar el comportamiento causante del resultado lesivo -sentencias de 16 de abril de 1970, 26 de junio y 25 de noviembre de 1980, 5 de febrero y 8 de junio de 1981-. 4º -Que en esta materia no se pueden señalar principios inmutables -sentencia de 15 de enero de 1988 -al no poder realizarse una formulación de generalizaciones y precisarse una individualizada reflexión sobre el concreto supuesto enjuiciado -sentencias de 15 de noviembre de 1980 y 8 de junio de 1981-. 5º -Que la Doctrina de la búsqueda de laresponsabilidad imprudente del sanitario ha de realizarse huyendo de generalizaciones inmutables -sentencias de 26 de junio y 25 de noviembre de 1980, 5 de febrero y 8 de junio de 1981- no debiendo incidirse en tesis maximalistas -sentencias de 15 de enero de 1986 y 5 de julio de 1989-. 6º -Que el deber de cuidado ha de establecerse primero y medido después en función de todas las concurrentes circunstancias, entre ellas la clase de actividad sobre la que se realiza el juicio de reprochabilidad, el riesgo o riesgos que comporta para las personas o las cosas, especialidad técnica o científica que para su ejercicio se necesita -sentencia de 5 de mayo de 1989. Pero a mas de dichas declaraciones que ha hecho este Tribunal de casación de las peculiares de cada caso enjuiciado, del examen de los supuestos llegados a esta Sala permite destacar que en la génesis de la imprudencia influyen más a menudo los aspectos humanos y sociales que los propiamente científicos o profesionales.

En el caso que ahora trae al conocimiento y decisión de esta Sala el recurso de casación, el cirujano no incide en error o ignorancia inexcusable, en actuación quirúrgica impropia, pero movido por un sentimiento de colaboración con sus compañeros médicos anestesistas del hospital o para no plantear problemas en su actuación en dicho centro, tolera, consiente y permite una situación tan peligrosa, como la determinada por la falta de conexión del monitor y el abandono del quirófano por el especialista de la anestesia. El procesado, como recogió la sentencia de este Tribunal de 24 de noviembre de 1989, debió percibir el peligro que el acto médico y las negativas condiciones implicaba para la vida del paciente. La conducta imprudente del recurrente comienza por no controlar la conexión del monitor al inicio de la operación y en su tolerancia o consentimiento a que el anestesista abandonase el quirófano. No podía desconocer por su condición de experto cirujano los riesgos que se producen en las intervenciones quirúrgicas efectuadas con anestesia general, que tampoco ha sido desconocida para la Doctrina de esta Sala -sentencias de 26 de junio de 1980, 19 de febrero y 11 dejulio de 1982 y 22 de abril de 1988-. Efectivamente, en esta clase de operaciones, pese a los progresos científicos de la Medicina y la Cirugía, no han podido desarraigarse los riesgos y peligros y se produce un porcentaje sensible de fallecimientos, acaecidos como en el supuesto del recurso durante el curso de la intervención y otras veces posteriores a la misma, lo cual puede obedecer a diversas causas como hemorragias incoercibles, paros cardíacos, colapsos y demás, y ello determina que los facultativos deben extremar las cautelas y precauciones y no provocar o aumentar nunca las situaciones de riesgo latentes en las mismas.

No se trata de reprochar culpabilísticamente al recurrente por una conducta ajena, como se arguye en el motivo, sino por una conducta propia, de carácter omisivo, que es determinante de la ejecución de un resultado típico del correspondiente delito, o sea como causación de un mal cierto y positivo, como ha recogido la Doctrina de esta Sala desde la añeja sentencia de 26 de junio de 1933, relativa a la omisión en los delitos culposos.

Una operación quirúrgica destinada a restablecer la salud o su mejoramiento, no está constituida por actividades inconexas de los sujetos que intervienen en ella, debiendo actuar todos ellos, anestesista, instrumentista y auxiliar, como los de este supuesto, cada uno en su cometido y para ayudar y facilitar la intervención que realiza el cirujano, pues ninguna de las demás actividades es autónoma en sí misma. El cirujano a quien corresponde una específica actividad sobre el paciente, conoce y tiene el deber de conocer los riesgos de las operaciones con anestesia general. Si tolera que no se conecte el aparato monitor y no lo conecta él y además permite la ausencia del anestesista, consiente en su actuación quirúrgica un estado de riesgo determinante en adecuada relación causal del resultado final del fallecimiento del paciente.

El motivo debe ser desestimado.

Recurso del Instituto Nacional de la Salud . PRIMERO.- La desestimación del anterior recurso comporta también la del interpuesto por el Instituto Natural de la Salud, directamente. Sus cuatro primeros motivos son totalmente exactos a los del responsable principal y el nuevo, el quinto, al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 22 del Código Penal, fundamentado en la no existencia de responsabilidad del principal que arrastra la inexistencia en el tercero responsable civil subsidiario, debe correr idéntica suerte desestimatoria. Efectivamente, si conforme a los ordinales primero al tercero de estos fundamentos jurídicos, se ha rechazado el recurso de casación del procesado, cae por su base el último motivo del recurso del organismo que interviene como responsable subsidiario de aquel apoyado exclusivamente en la inexistencia de la responsabilidad del principal.

Recurso de Arturo .

_ El recurso de casación interpuesto por la representación y defensa del coprocesado, presenta dos motivos, ambos de infracción de ley ; el primero por error en la apreciación de las pruebas y el otro por aplicación indebida del art. 565,1 del Código Penal. Apoya el primero en una extensa fundamentación. Frente a la declaración expresa del relato de hechos probados que el Director del Hospital conocía la asistencia simultánea del anestesista en dos operaciones y en distintos quirófanos, porser tal actuación práctica habitual tolerada por el Director -elemento fáctico que sirve para la aplicación del art. 565,1 del Código Penal- opone el recurrente determinados Documentos que a su juicio revelan el error del juzgador. Tales Documentos obran a los folios 56, 207, 224, 225, 260 y 288 del rollo y sumario y se añade en el motivo que de las pruebas no se deduce la habitualidad y tolerancia del Director, estimándose vulnerado el art. 741 de la Ley Procesal penal, al afirmar la sentencia lo contrario.

El primero de los Documentos señalados hace referencia a una certificación unida al rollo relativa a las Juntas Facultativas celebradas en los años 1984 y 1985 y en la décima, de 14 de diciembre de 1985, al tratar de quejas o denuncias se hace constar que en la Junta de 21 de julio de 1984, el Dr. Victor Manuel pidió que el anestesista no se mueva de la cabecera del enfermo para atender a otro, respondiéndosele que en tal caso lo que tenía que hacer era no operar. El motivo se apoya para determinar que se trató de una sola queja y si hubiera habido más se hubiera repetido en la antedicha certificación, debiendo interpretarse de acuerdo a la declaración obrante al folio 259 y cuanto afirman otros cirujanos y Sor Celestina .

Del Documento obrante al folio 207 -oficio del Director- parece deducirse que cirujanos y anestesistas eran autónomos y los últimos no figuraban integrados en la plantilla del Hospital, ni sometidos a su disciplina. Los informes emitidos por el INSALUD de Toledo y unidos al rollo, referidos a inspecciones, así como otro Documento de la Diputación relativo a más de 22.000 operaciones con toda normalidad, constituyen la base Documental del motivo.

Con tal apoyo pretende el recurrente atacar lo consignado en el factum , la práctica habitual de que un solo anestesista atendiese diversas operaciones simultáneamente en diferentes quirófanos y destacar el correcto funcionamiento hospitalario. El apartado c) del fundamento jurídico primero de la sentencia de instancia recoge que el conocimiento por parte del Director del Hospital de la asistencia simultánea de un solo anestesista a dos quirófanos aparece acreditado: 1) Porque el horario de quirófanos por la tarde era de cuatro a diez y se programaba por el Director en unión de los cirujanos. Tal consta de la declaración de Sor Celestina al folio 260 del sumario y que no pudo comparecer al plenario por encontrarse enferma, según manifestación de otro testigo a preguntas del Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral -declaración de Sor Emilia -. El propio Director reconoció en el acto del juicio que ponía el visto bueno a las facturas de los anestesistas, que cobraban por acto médico, por lo cual conocía el elevado número de operaciones que se realizaban por las tardes. Así lo reconoce en su declaración sumarial al folio 257 vº en que en varias jornadas se han producido hasta siete intervenciones quirúrgicas por un solo anestesista y 2) Por la existencia de queja sobre dicha práctica en la Junta Facultativa.

Los Documentos aducidos en el recurso no acreditan el error del juzgador, careciendo en su conjunto y aisladamente considerados del carácter de literosuficientes o autobastantes para por sí demostrar el error, pues como ha recogido la sentencia de esta Sala de 17 de febrero de 1988, se requiere una patente contradicción entre el hecho probado y los Documentos. No debe olvidarse que este motivo no convierte la casación en una segunda instancia como señala la sentencia de este Tribunal de 18 de abril de 1983.

Los Documentos en cuestión no son reveladores inequívocos del error de hecho atribuído a la Audiencia -sentencia de 25 de enero de 1984- y además aparecen desvirtuados por otras pruebas.

El motivo tiene que ser desestimado necesariamente, pese a la habilidad dialéctica de su fundamentación.

El segundo motivo amparado en el nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la aplicación indebida del art. 565,1 del Código Penal por condenar al recurrente en grado de temeridad por entendder la Sala de instancia que conocía o toleraba la simultaneidad del acto anestésico en distintos quirófanos. Destaca asímismo el motivo que se desconoce cuál fué la causa de la muerte y falta la determinación del elemento subjetivo que determina la imprudencia, refiriéndose a la presunción de inocencia y a la medición de la imprudencia que se afirma que no es grave.

Parece ser que el motivo no combate la existencia de la imprudencia y pone más el acento en la negación del carácter de temeraria. Como este motivo se cobija en el nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se supone inatacable el relato de hechos probados, no impugnable nunca por esta vía, y tal presupuesto fáctico recoge que el hoy recurrente, Director del Hospital, conocía la asistencia simultánea del anestesista a las operaciones realizadas en distintos quirófanos, por ser tal actuación de dichos profesionales práctica habitual en el Centro y tolerada por su Director. En el hecho probado precedente se dice también que al paciente se le administró anestesia general con intubación olotraqueal y respiración asistida y no se conectó el monitor del control electrocardiográfico. Iniciada la operación, se ausentó el anestesista, con conocimiento y consentimiento tácito del cirujano para atender a otra operaciónen quirófano situado en diferente planta del Hospital... Sufrió el enfermo una falta de aireación que le produjo hipoxia y al advertir el cirujano tardíamente el estado crítico del paciente ordenó que se llamara al anestesista, el que al acudir encontró al paciente en estado de parada cardíaca, siendo inútiles los intentos realizados por los presentes para reanimarlo, produciéndose su fallecimiento.

Como han señalado numerosas sentencias de esta Sala -ad exemplum las de 25 de septiembre de 1986, 23 de julio y 17 de noviembre de 1987, 25 de enero y 6 de mayo de 1988- las infracciones culposas se caracterizan por la concurrencia de los siguientes elementos esenciales: 1) Una o varias conductas humanas, íntimamente conexas, no intencionales, ni maliciosas. 2) La realización del resultado lesivo, unido por una relación de causalidad entre aquellas y éste. 3) Ausencia de debida atención en la realización del acto, lo que origina esa actuación negligente por falta de previsión más o menos relevante, que constituye el denominado factor psicológico o subjetivo, y 4) Una violación o transgresión de una norma socio-cultural que está demandando la actuación de una forma determinada y que integra el factor normativo o externo.

La conducta del recurrente, Médico y Director del Hospital, que conocía y autorizaba la realización de simultáneas intervenciones de un único anestesista en diferentes quirófanos, presenta virtualidad causal , conjuntamente con la conducta de los otros encausados, con el resultado del fallecimiento del enfermo. Si no hubiera tolerado una peligrosa y gravemente negligente práctica, es evidente que el encargado de la anestesia, su control, vigilancia y efectos, hubiera detectado aquellos primeros síntomas de anormalidad, al permanecer junto al paciente, que percibidos tardíamente por el cirujano no permitió que pudiera evitarse el fatal desenlace, que era perfectamente previsible. La existencia de culpa en el recurrente se desprende de la conducta exigible al mismo en su doble condición de médico y director, que no debió permitir esa peligrosa y habitual práctica de abandono y ausencia del debido control y vigilancia en los facultativos de la anestesia, conociendo y debiendo conocer los peligros que ésta origina, especialmente cuando es general y que se desencadenan tanto durante la intervención como en el postoperatorio.

La temeridad supone el quebrantamiento de las precauciones mínimas exigibles a cualquier persona y tratándose de la actividad médicoquirúrgica en la que está en peligro la vida y la integridad personal, con mucha frecuencia el deber normativo de convivencia social exige que en los medios utilizados se emplee toda clase de diligencia ante la intensidad que presenta la posibilidad del resultado -sentencias de este Tribunal de 3 de febrero, 27 de junio y 13 de octubre de 1981 y 11 de junio de 1982-. Supone tal clase de culpa la ausencia o la omisión de las precauciones más elementales o rudimentarias, infringiéndose el deber objetivo de cuidado y omitiéndose totalmente la debida diligencia, evidenciando el infractor, la ilícita infraestimación del bien jurídico violado y la flagrante antisocialidad, no previendo lo que era fácilmente previsible, prevenible y evitable -sentencias de 8 de noviembre de 1985, 25 de septiembre de 1986, 17 de noviembre de 1987 y 22 de abril de 1988-.

Aunque esta Sala conozca y reconozca que los límites entre las diversas culpas no son totalmente nítidos y pequen de relativismo- sentencias de 28 de enero de 1981 y 19 de febrero de 1982, entre otras- no cabe duda que debe reputarse temeraria la conducta y actuación del recurrente que une a sus conocimientos como médico, su autoridad y función de Director del Hospital y permite, tolera, consiente y no impide y persigue esa simultáneidad de los profesionales de la anestesia, conociendo y debiendo conocer los peligros que ello puede originar. El reproche culpabilísitico tiene que producirse por la infracción de un deber exigible en la conviviencia social y en las circunstancias de su actuación.

El motivo tiene tamibén que ser desestimado.

Recurso de la Diputación Provincial de Toledo.

Igual rechazo ha de correr el primer motivo del recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por la Diputación Provincial de Toledo, por error en la apreciación de las pruebas deducido de lo particulares señalados en el escrito de prepraración y que se apoya irregularmente en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Con independencia de que es el nº 2º de dicho precepto y no el citado en dicho escrito de formalización, al adherirse en este punto al recurso interpuesto por el Director del Hospital, que ha sido desetimado en este punto en los oportunos fundamentos jurídicos precedentes de esta sentencia, hace ahora obligada idéntica desestimación, debiendo darse por reproducido cuanto allí se dijo para evitar repeticiones innecesarias .

En cuanto al segundo aspecto del motivo, en realidad totalmente independiente y diverso del anterior y que debe llevar diferente apoyatura legal, por cuya razón debiera desestimarse, afirma que de los hechos probados no aparece la relación del anestisista condenado con el Hospital Provincial. Con tal afirmación se olvida o pretende olvidar que el relato fáctico describe que el cirujano funcionario alservicio del INSALUD, actuaba en virtud de su relación con dicho organismo y del concierto que el mismo tenía establecido en la Ecxma. Diputación Provincial de Toledo, por cuyo acuerdo el primero facilitaba el cirujano para las operaciones de pacientes de la Seguridad Social y la segunda ponía todos los demás elementos humanos oy materiales para tal intervención. Tal relato es suficiente por sí mismo para el el rechazo de este segundo aspecto del motivo, pues si la Diputación Provincial tenía que poner en las operaciones de la Seguridad Social- como era esta en que falleción Benjamín - menos el cirujano que corría a cargo del INSALUD, todo lo demás humano y material, es evidente que el anestesista corría a cargo de dicha Corporación, cualquiera que fuera la relación con el mismo.

El segundo motivo, también por infracción de Ley, por aplicación indebida del art. 22, en relación con el art. 21, ambos del Código Penal, ha de correr el mismo rechazo. Dada la amplitud y progresiva interpretación que la doctrina de esta Sala ha dado a la responsabilidad derivada del art. 22 del texto penal, exigiendo para su aplicación en las sentencias de 20 de abril de 1985 y 16 de mayo de 1988. a) La existencia de una relación entre el autor de la infracción penal y la persona contra la que se pretende la afectividad de la responsabilidad civil, caracterizada por la nota de dependencia, y b) Que el agente de la actividad delictiva actúe dentro de la relación de servicio que comprende la función. Ello concurre en este supuesto y por partida doble, no sólo con relación al Director del Hospital Provincial, sino con referencia al anestesista que actuaba en dicho centro y era proporcionado por la Diputación para las operaciones de la Seguridad Social y, por tanto, con local, medios y otros sanitarios.

La Diputación Provincial, ente jurídico, al actuar como empresa en esta actividad sanitaria puede ser declarada civilmente responsable de acuerdo a la doctrina de este Tribunal recogida en las antiguas sentencias de 22 de diciembre de 1948 y de 9 de marzo de 1951, referidas al Estado, Provincias y Municipio y en las de 5 de marzo y 25 de noviembre de 1963, 25 de noviembre de 1965 y 6 de junio de 1970 referidas a personas jurídicas en general. Doctrina ésta mantenida en las sentencias de esta Sala de 30 de marzo y 30 de octubre de 19989, entre otras.

Igual desestimación debe merecer el apartado segundo del motivo que alude a la aplicación indebida del art. 106, en relación con el art. 101.3, donde se ataca la distribuciòn efectuada, 40 por 100 para cada uno de los condenados( anestesista y director del hospital) con responsabilidad subsidiaria para la Diputación Provincial de Toledo, al paso que al otro autor principal y a su tercero civil responsable, INSALUD, sólo se le impone el 20 por 100 de la suma indemnizatoria. Se argumenta que habiendo estimado la Sala de instancia por igual la responsabilidad penal de cada un de los procesados, sin embargo ha estimado desigualmente las responsabilidades civiles, sin ninguna suerte de fundamentación.

El recurso pretende en este punto una responsabilidad igualitaria en el orden civil reparatorio. En el caso de ser dos o más los responsables de un delito, en aplicación del art. 106 del Código Penal el señalamiento de cuotas se atribuye a los Tribunales, implica una función de arbitrio, libérrima y no discutible ante este órgano de casación, si bien ya alguna antigua sentencia, como la de 2 de noviembre de 1963, declaró materia de este recurso la fijación de las cuotas de cada partícipe. Posteriores resoluciones de esta Sala -sentencias de 25 de febrero y 7 de marzo de 1986 y 11 de marzo de 1988- han abierto la posibilidad de revisar en casación la fijación de cuotas, tomando en consideración los matices y circunstancias de la respectiva participación en los hechos.

Cuando se trata de infracciones por imprudencia, siempre que como consecuencia de la realización de varias acciones culposas, no unidas entre sí por una acorde voluntad, resulten daños, lesiones o muerte para terceros, la distribución de cuotas se apoya en la tribuilidad del resultado en cuanto responsables de un mismo delito o falta, entendiendo así la doctrina de esta Sala que las diferentes actuaciones han contribuido a la causación de un resultado lesivo por su concomitancia a un común resultado.

La sentencia de instancia en su fundamento jurídico décimo primero hace la distribución entre los procesados de la responsabilidad que ostentan respecto a los perjudicados por el delito y luego lo repite el vallo, pero no ha explicado las razones, pero éstas a juicio de la Audiencia Provincial se encuentran en el propio relato de hechos probados. Cierto que a todos los procesados se les condena por un delito de imprudencia temeraria y se les impone la misma pena, la mínima del grado mínimo, pero ello no quiere decir que el órgano a quo no distinga entre las diferentes actuaciones, indudablemente más graves. la del anestesista que con su dejación y abandono desencadena el evento peligroso determinante del resultado lesivo y la del Director que tolera esa práctica habitual en los anestesistas de simultáneas intervenciones quirúrgicas, con la del cirujano que consiente o tolera tal corruptela en su intervención. El hecho es el mismo, pero la actuación de los distintos intervinientes y la reprochabilidad de sus conductas activas y omisivas no es igual, no obstante su idéntica calificación penal.El motivo tiene por ello que desestimarse.

Recurso de Jesús Carlos , Laura , Jesús Manuel , Ariadna y Simón .

Resta por último a esta Sala ocuparse del recurso de casación interpuesto por la acusación particular- padres y hermanos del fallecido- por el doble concepto e quebrantamiento de forma e infracción de Ley.

El primer motivo, por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 3º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no resolver la sentencia impugnada todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa, se refiere a que solicitada por dicha parte recurrente indemnización a favor de los hermanos del fallecido, el Tribunal omitió hacer pronunciamiento alguno sobre tal petición.

Ciertamente que la sentencia de instancia tuvo por parte a los hoy recurrentes y recibió tal petición y en el apartado tercero del fallo concedió cuatro millones a los padres, pero, pese a ello el motivo no puede prosperar. En el fundamento de Derecho décimo primero de la sentencia impugnada se expresa con toda claridad que " en el caso de autos las personas directamente perjudicadas son los padres del fallecido..", con lo que implícitamente niega tal condición de perjudicados directos a los hermanos.

No se detecta por ello la incongruencia omisiva que se denuncia en el motivo, ya que no existe si el Tribunal ha dado una respuesta al tema, respuesta que puede ser tanto explícita como implícita, entendiéndose en este último sentido cuando la decisión que adopte el órgano jurisdiccional de instancia sea incompatible con la cuestión propuesta- sentencias por todas las de 25 de febrero de 1986, 19 de diciembre de 1987, 13 y 15 de junio y de 25 de febrero de 1986, 19 de diciembre de 1987, 13 y 15 de junio y 25 de octubre de 1988, 27 de febrero, 6 de marzo, 10 de abril, 29 de mayo y 12 de septiembre de 1989.-Pero es que además no es preciso acudir a tal relevante doctrina para desestimar el motivo, cuando en el oportuno fundamento jurídico se explicitó que los únicos perjudicados directos eran los padres. Otra cosa distinta es que los recurrentes pretendan mayores explicaciones o extensión en la respuesta a su petición que el precepto amparador del motivo no exige.

El segundo y último motivo de casación del recurso de la acusación particular lo es por infracción de Ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de un precepto penal de carácter sustantivo, el párrafo quinto del art. 565 del Código Penal. Pretenden estos recurrentes la aplicación del subtipo agravatorio de la denominada imprudencia profesional, entendiendo que la conducta del anestesista no comporta una imprudencia común, sino una omisión plenamente intencional y consciente de sus más elementales o inexcusables obligaciones.

Para resolver el teme planteado en el motivo hay que tener en cuenta que la denominada imprudencia profesional apareció en el texto penal de 1944 circunscrita a las infracciones cometidas con vehículo de motor, quizás por suponer las conductas de gravedad más extensa dentro de la delincuencia culposa, pero la revisión del Código Penal por la Ley de Bases de 23 de diciembre de 1961, cristalizada en los Decretos 168/1963, de 24 de enero y 691/1983, de 28 de marzo, otorgó carácter general en cuanto no circunscrita al puro ámbito automovilista, cuando se produjera muerte o lesiones graves a consecuencia de impericia o negligencia profesional, imponiendo en su grado máximo las penas señaladas en el art. 565 del Código Penal. Si en un principio se usó de la agravación en un sentido excesivamente rigorista, al aplicarse a todo profesional por el mero hecho de serlo, la doctrina de esta Sala se vió precisada de restringir el concepto, poniendo el acento más en la imprudencia misma que en la condición de sujeto, cuando en la imprudencia se patentiza una conducta de desconocimiento de las normas técnicas exigibles, sobro todo a partir de la sentencia de 30 de septiembre de 1959, concretándose aún mas en otras posteriores. Así en la de 29 de diciembre de 1975 requiere una plural exigencia para su aplicación: 1º En cuanto al sujeto activo, la realización de los actos negligentes en el ejercicio de su profesión, de la cual hace su medio de vida ordinario y de dedicación laboral. 2º Respecto a la conducta perteneciente a la serie de actos que de manera habitual se exigen y practican por los profesionales del ramo, 3º Sobre el resultado, siendo preciso la producción de muerte o lesiones graves. 4º En cuanto a la culpabilidad es preciso que el resultado se produzca a consecuencia de impericia o negligencia profesional, incompatibles con la profesión, practicándola con manifiesta peligrosidad, caracterizada por un plus de culpa sobre la temeraria. 5º La apreciación de tales factores ha de realizarse con criterio de relatividad, ponderando en todo caso cir cunstancias, personas, actividad profesional desarrollada.

Ciertamente que los límites entre la " culpa del profesional" y la " culpa profesional" son confusos, siendo trascendente y esencial tal separación ya que sólo a esta última le es aplicable el plus agravatorio que señalaba el antiguo párrafo quinto del art. 565- ahora párrafo segundo tras la reforma operada por la Ley Orgánica 3/1989, 21 de julio, de actualización del Código Penal.- Tal agravación resulta muy discutible y dudosa, a menos que se eleve lo que tenía que ser excepcional y, por tanto, circunstancial al rango defigura primaria normal y ordinaria que es lo que no parece querer el legislador- sentencias de 2 de enero y 24 de marzo de 1984, 23 de febrero y 30 de septiembre de 1985, 28 de septiembre, 27 de octubre y 28 de noviembre de 1987.- Por otra parte el respeto al art. 903 de la Constitución Española exige evitar que se eleve a categoría de ordinaria una agravación que legalmente aparece como excepcional-sentencia de 29 de marzo y 7 de junio de 1988 y 24 de noviembre de 1989. La conducta del procesado calificada por la Sala de instancia como de imprudencia temeraria no tiene que conllevar el aditamento aflictivo de la culpa profesional, como ha puesto de relieve la sentencia de esta Sala de 28 de septiembre de 1987.

Se requiere para tal apreciación agravatoria que el resultado se origine a consecuencia de impericia o negligencia profesionales, inexcusable en su ejercicio y practicándose con manifiesta peligrosidad, suponiendo un plus de agravación que no debe operar de modo inmediato por la circunstancia de que la imprudencia provenga de un profesional. La conducta del anestesista, calificada de temeraria, no merece tal agravación que aproximaría la sanción demasiado al paralelo doloso y así lo entendió con toda corrección el Tribunal de instancia. Su salida del quirófano lo fué para acudir a otro dentro del mismo hospital, siempre localizable y cuando el paciente se encontraba en un buen estado tras la anestesia y quedando en las manos del cirujano y su equipo. Volvió cuando se le llamó e intentó por todos los medios a su alcance reanimar al paciente sin conseguirlo.

III.