STS, 6 de Julio de 1993

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 386 y 391 del Código Penal.

Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Dª Elisa Hurtado Pérez , Procuradora en nombre y representación de Juan Inocencio interpuso recurso en base a los siguientes motivos de casación.-

Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por igual vía que los anteriores.

Infracción de Ley, con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por igual via que todos los anteriores.

Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

4. Victor Requejo Calvo , Procurador en nombre y representación de Luis Pablo interpuso recurso en base a los siguientes motivos de casación.-

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por igual vía que el anterior.

Infracción de Ley, con apoyo en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

4. José Luis Rodríguez Muñoz , Procurador en nombre y representación de Gaspar interpuso recursoen base a los siguientes motivos de casación.-

Por la vía del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Apoyado en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para la Vista, se celebró la misma el día veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y tres. Mantuvo el recurso el Letrado recurrente D. Jorge Javier Vergara en defensa del recurrente Inocencio quien sostiene el recurso pasando a informar sobre el mismo. Por el recurrente Juan Ignacio el Letrado Sr. Duran Fuentes quien sostiene el recurso interpuesto pasando a informar sobre el mismo. Por el recurrente Luis Pablo el Letrado D. Juan José Sanz Delgado quien sostiene el recurso pasando a informar. Por el recurrente Gaspar el Letrado D. Marcial Fernandez quien sostiene y defiende el recurso pasando a informar sobre el mismo. El Letrado recurrido D. Javier Iglesias Redondo en defensa del procesado recurrido Enrique, quien no se pone a la manifestación de los recurrentes. El Ministerio Fiscal impugna todos los motivos pasando a informar sobre cada uno de ellos.

El primer motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, postula infracción, por aplicación indebida de los artículos 386 y 391 del Código Penal que contemplan la concurrencia de los llamados cohecho pasivo (del funcionario) y activo (de los cohechantes) de lo que se ha dado en llamar pacto de soborno, cuando de la redacción de los hechos probados no se deriva -segun el recurrente- dicho pacto o convenio previo, sino mas bien una omisión del funcionario por no realizar un acto que debiera efectuar en el ejercicio de su cargo, en el caso de autos el retraso en las diligencias de embargo que competían al funcionario, conducta castigada en el artículo 387 del Código Penal.

1. La ausencia de pacto la deriva el recurrente del pasaje del factum en el que se dice que la entrega del dinero en un sobre al funcionario hecha por el recurrente y otro de los inculpados, sobre que contenía una cantidad no inferior a 250.000 pesetas, se hizo "como premio por haber retrasado durante algun tiempo el trámite en diligencias de ejecución seguidas contra esa empresa...". Pero como tantas veces ocurre se aisla esta secuencia fáctica sin tener en cuenta otros datos contenidos, ya en la motivación, ya se desprendan del contexto mismo de la sentencia.

   Cierto que es indiferente que la dádiva se entregue antes o despues de la realización del acto perseguido por los sobornantes. Lo esencial es que el pacto o convenio, la concordancia de voluntades, en suma, sea anterior a la ejecución del acto reprobable por el funcionario. De otro modo, como dice muy bien el recurrente faltaría la relación de causalidad entre la entrega de la dádiva y el acto del funcionario apetecido por los cohechantes. Se trata, pues, de "un do ut des" o doy para que me des, sin que esto sea volver a la tesis hoy desechada de la bilateralidad del cohecho a modo de contrato conmutativo o sinalagmático.

   Tal concordancia de voluntades se da con nitidez, con valor fáctico en la motivación de la sentencia sobre los hechos, cuando se afirma que con ocasión de la dedicación del funcionario a su cometido este "entró en contacto con personal de COTOS"; que esta empresa tenía grandes problemas económicos y que "la entidad obtuvo de Enrique (el funcionario inculpado) un trato de favor consistente en propiciar la demora de algunas ejecuciones de cantidad" y, finalmente, que aquel recibió en su despacho particular la visita de dos empleados de COTOS que le entregaron un sobre (el recurrente y el tambien empleado y acusado Inocencio ). Se habla tambien como final de esta motivación de la "realidad de ese pago como contraprestación del ilícito servicio que consta".

   La fundamentación jurídica, como consecuencia, incluye la conducta de los inculpados en los artículos 386 y 391 del Código Penal y se habla de nuevo de la entrega de dinero "como contrapartida de la prestación de un servicio consistente en demorar de forma ilícita la ejecución de obligaciones de pago contraídas por COTOS con la Seguridad Social". No se trata, pues, de un mero regalo presentado al funcionario en consideración a su oficio de que habla el artículo 390 en su redacción anterior a la Ley Orgánica 9/91, de 22 de marzo, virtualmente igual a la vigente, y a lo que podía inducir la palabra "premio" empleada por el relato probatorio sino de algo ya esperado por el funcionario que recibió a los empleados de COTOS en su despacho particular donde tuvo lugar la entrega, buscada con secretismo por ambaspartes, tanto mas que Enrique , tenía un hijo empleado en la empresa y sabía por sus contactos con los empleados dichos la situación económicamente angustiosa de aquella, por lo que se avino de buen grado a cooperar en lo que se pedía. Todos estos datos, se dirá que no estan recogidos en el relato probatorio, pero los ha comprobado esta Sala al consultar los autos obligada por un motivo de uno de los recurrentes, basado en la presunción de inocencia. Por lo demas, se infieren facilmente de todo el contexto del fallo impugnado, pues de no existir una promesa anterior al funcionario carecería de sentido arrostrar una demora no solicitada con los riesgos que ello comportaba para el propio funcionario, como pone de relieve la existencia misma de esta causa.

2. El segundo argumento empleado en este motivo es el de que la conducta de Enrique , acaso encajaría mejor en la abstención que contempla el artículo 378 del Código Penal pues a ello equivale retrasar el trámite de las diligencias de embargo, el no haber dado la celeridad reglamentaria, a cuyo efecto cita algunas resoluciones de esta Sala.

   La sentencia de 19 de mayo de 1989, de acuerdo con la doctrina científica dominante se hace eco de la crítica de este precepto, de inspiración francesa, que trata de dar autonomía a la omisión, siendo así que esta es la faz negativa de todo acto delictivo, como la acción es el lado positivo de dicho acto, privilegiando indebidamente la omisión o abstención a traves del artículo 387 del Código Penal.

   Ahora bien, prescindiendo de toda indagación semántica del verbo abstenerse, equivalente a diferir o demorar un acto que debe realizarse, la doctrina viene señalando también los límites de este precepto con los que le anteceden, de modo que realizar el funcionario público un acto debido en el ejercicio de su cargo, constituye el delito del artículo 387 que entrará en concurso con el artículo 385 que resultara aplicable por su mayor gravedad por mor del artículo 68. Y lo mismo sucede si el acto debido por el funcionario es un acto injusto en cuyo caso prevalece el artículo 386 sobre el artículo 387 del Código Penal.

   En nuestro supuesto la abstención u omisión del acto que debería practicar el procesado Enrique en su misión funcionarial de ejecución por deudas contraídas por la empresa COTOS a la Tesorería General de la Seguridad Social es, al menos, un ilícito administrativo y como tal injusto, lo que vendría a justificar la aplicación del artículo 386 en su primera versión de haberse ejecutado el acto injusto, cosa que sucedió en el caso sub judice . Por lo demas, los supuestos contemplados por la jurisprudencia se refieren, para aplicar el artículo 387, a hechos de pura pasividad, diríamos de simple omisión, como son los de prescindir de la denuncia debida (sentencias 4 octubre 1987 y 27 septiembre 1990). En cambio en el caso contemplado, el procurar el retraso del trámite para favorecer a los deudores de la Seguridad Social, implica una actividad retardataria, ralentizadora, si se nos permite el neologismo, pero actividad al fin. Sería una comisión por omisión.

   Consecuentemente, el motivo examinado debe ser desestimado .

El motivo segundo de este recurso, por igual via casacional, entiende que no ha sido aplicado, debiendo serlo, el artículo 390 del Código Penal que contempla la presentación de dádiva o regalo al funcionario público en consideración a su oficio, una vez que, con arreglo al motivo anterior, la entrega de dinero a Enrique , fue con ausencia de pacto con el mismo y despues de propiciar el retraso de los embargos en vía ejecutiva dictados contra la empresa.

Estamos ahora en el cohecho impropio, pues se dirige exclusivamente al funcionario y no a la función pública que trata de corromperse. Por ello se ha entendido que el castigo alcanza solo al funcionario, pero no a los que hicieron presente la dádiva, como ha entendido la última jurisprudencia (sentencia 22 diciembre 1989).

En el supuesto de autos, desechadas las premisas en que se basa este motivo, en el exámen anterior, el de ahora debe decaer igualmente .

En efecto, no se trata solo de un regalo o premio en consideración al funcionario, sino de la entrega de dinero para lograr un acto injusto, como se consiguió.

El motivo tercero, por la misma vía, insiste en que debió aplicarse el artículo 387 del Código Penal y no el 386, es decir, que la conducta del funcionario no fue activa sino pasiva o de abstención. Nos remitimos a lo ya dicho para desestimar este motivo. Por su parte, la Defensa no planteó el tema en sus conclusiones definitivas, limitándose a pedir la absolución, por lo que ahora resulta ser una cuestión nueva en casación y como tal indebidamente alegada.B) RECURSO DEL PROCESADO Inocencio.-

El motivo primero, por el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, postula la indebida aplicación del artículo 391, puesto que el relato dice que la entrega de la dádiva se hizo con posterioridad a la actuación del funcionario.

Nos remitimos a lo ya dicho anteriormente para desestimar el motivo.

El motivo segundo , por igual vía, invoca la indebida aplicación del artículo 386 del Código Penal por entender que no se deduce del factum, pacto o solicitud anterior al proceder del funcionario.

Tambien el tema ha sido ya examinado, por lo que nos remitimos a lo dicho para desestimar el motivo.

El motivo tercero, por la misma vía, postula ahora la indebida no aplicación del artículo 390 del Código Penal o cohecho impropio, que tambien ha sido examinado con la consecuencia de desestimar el motivo.

Los motivos cuarto y quinto, por igual via, se interponen para el caso de que se desestimen los anteriores motivos. Aduce la falta de aplicación del artículo 387 del Código Penal en lugar del artículo 386 aplicado, puesto que la conducta del funcionario, no fue la de ejecutar un acto injusto, sino de abstenerse de un acto que debía ejecutar con arreglo a sus funciones.

Tambien se ha examinado el tema y conforme a ello, los dos motivos debe ser desestimados .

El motivo sexto, por el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega la vulneración del principio de presunción de inocencia, recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española por entender que no existe prueba alguna de cargo que incrimine al acusado, por su participación libre, consciente y voluntaria en el delito que le es imputado, pues no tenía en la empresa COTOS responsabilidad alguna en lo atinente a cuestiones de la Seguridad Social, ni mando jerárquico sobre el resto de los acusados, ni facultad para detraer dinero de la Caja Central de la empresa, ni para ordenar pagos. Su función era la de Inspector Administrativo de Obras y Delegaciones, cargo con funciones periféricas en el organigrama de la empresa y carente de funciones ejecutivas a nivel de central.

Sin embargo, de las declaraciones sumariales de los inculpados Juan Ignacio, Luis Pablo y del propio recurrente, declaraciones prestadas con asistencia de Letrado, se desprende que Juan Ignacio y Inocencio entregaron el sobre con el dinero a Enrique en su despacho particular y no en la oficina de la empresa y horas de la misma, queriéndose asegurar el Gerente, el acusado Gaspar , que el recurretne actuara como testigo de la entrega del sobre por Juan Ignacio , datos objetivos de los que infiere el à quo que tanto Juan Ignacio como Inocencio conocían el contenido del sobre.

Juan Ignacio (fólio 168) declara que fue dos veces con Inocencio , por encargo de Luis Pablo , a llevar el sobre que "suponían era un obsequio para el mismo ( Enrique ) por los favores que del mismo recibían en cuanto a la retención de actos a ejecutar contra la empresa".

Y el propio recurrente en su extensa declaración sumarial (fólio 270-272), tambien asistido de Letrado, se refiere a las órdenes que le impartieron Luis Pablo y Gaspar para acompañar a Juan Ignacio a las oficinas que Enrique tenía en la calle de Alcalá, con quien hablaron del mal momento por el que pasaba la empresa y que al despedirse, Juan Ignacio sacó un sobre que entregó a Enrique creyendo recordar que éste dijo que era un regalo por la boda de su hijo (que trabajaba en la empresa).

Cierto que en el acto del juicio oral son rectificados sus dichos por los inculpados, pero ello no priva a la Sala de instancia de la posibilidad de formar su juicio sobre la mayor o menor fiabilidad de unas y otras declaraciones (sentencia Tribunal Constitucional 7 julio 1989 y sentencias Tribunal Supremo de 2 octubre 1989, 22 enero 1990 y 15 octubre 1992 entre otras).

El motivo, por tanto, debe ser desestimado.

3. RECURSO DEL PROCESADO Luis Pablo.- PRIMERO.- Los motivos primero a cuarto, por la vía del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal aducen, respectivamente, infracción por aplicación indebida del artículo 386, inaplicación del artículo 390, no aplicación del artículo 391 en relación con el artículo 387, todos del Código Penal y, en fin, que de aplicar alguno de los preceptos del cohecho pasivo, este sería el artículo 387 del Código Penal.Toda esta temática: falta de acuerdo previo, abstención y no acción del procesado, y aplicación del artículo 390 (regalos), por lo que los particulares no han cometido delito alguno, ha sido ya tratado en el exámen de los anteriores recursos, por lo que los ahora en curso deben correr la misma suerte desestimatoria .

4. RECURSO DEL ACUSADO Gaspar.-

El motivo primero , por la vía del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aduce error de hecho en la valoración de la prueba con base en los documentos de fólios 257 y 258 (recibos de cantidades de 250.000 pesetas cada uno, en 19 octubre de 1982 y 14 enero 1983); dictámenes periciales del Gabinete Central de Identificación (de 29 diciembre de 1984 y 27 marzo 1985, fólios 198 y 265), así como los acuerdos judiciales publicados en el B.O.E. de 8 septiembre y 17 octubre 1984 en los que se contiene el Convenio de la suspensión de pagos de COTOS y aprobación del mismo, en el que se hace constar que las deudas de la empresa por descubiertos de cuotas a la Seguridad Social han quedado saldadas.

Respecto a los titulados "recibos", el propio recurrente los considera simples fotocopias de desconocidos papeles y, en cuanto a los asientos que figuran en el Diario Auxiliar de Caja, que parecen corresponder a los pretendidos recibos, presentan borraduras que los hacen igualmente sospechosos.

Por otra parte, los dictámenes periciales sobre los mentados "recibos" en los que aparece la supuesta firma del recurrente (un "garabato" dice su Defensa), el Gabinete de Identificación, informó que el Vº Bº al que se puso dicha firma, no corresponde a la indubitada del Sr. Gaspar .

Prescindiendo de la doctrina jurisprudencial que, en principio, descarta los informes periciales como documentos a efectos casacionales y solo los admite en contados casos, las mismas anomalías destacadas por el recurrente hacen dificil admitirlos como documentos, verdadera prueba DOCumental.

Así lo ha entendido la propia Sala de instancia cuando refiriéndose a tales "recibos" y "asientos" en el Libro Diario Auxiliar de Caja Central, nos dice que "aunque pudiera parecer paradógico, tienen un valor secundario desde el punto de vista probatorio...", pues "los primeros han sido contestados en su autenticidad y su firma podría no ser la del inculpado Gaspar ...

y cuya verdadera significación ha tratado de ocultarse mediante alteraciones y borrados". El único valor que pueden tener, dice la Sala, es el meramente sintomático de que coincidan las entregas de dinero al funcionario Enrique (recibos) con las salidas figuradas en el Libro Auxiliar, datos coincidentes que sirvieron inicialmente a la investigación como hilo conductor de la misma.

Existen, pues, otros datos probatorios, consecuencia de tal investigación que apoyan el juicio de inferencia que ha hecho el à quo para concretar la responsabilidad del recurrente: Probada la entrega del dinero en un sobre cerrado al funcionario Enrique , tales datos fácticos serían: a) Que no parece razonable que el Gerente de la empresa (el acusado Gaspar ) preocupado mas que nadie por la marcha de la empresa, y su saneamiento, permaneciera al margen de una entrega de dinero que entraba de lleno en el área de su responsabilidad directa en tanto que acto de disposición. b) Que no resulta verosimil que la idea de esa decisión hubiera descendido "per saltum" del primer nivel de Dirección ocupado por el recurrente, al ocupado por los autores materiales del pago y al margen tambien del Jefe del departamento administrativo dirigido por el acusado Luis Pablo . c) Que este último acusado puso un interés desmesurado en no querer acompañar a Juan Ignacio en la entrega del sobre, cosa que le fue ordenada por Gaspar .

Ademas de esta prueba indiciaria existe otra mas directa, cuales son las declaraciones de los coacusados que, como hemos visto, afirman en el sumario, con todos los requisitos legales: Juan Ignacio , que hizo la entrega a Enrique cumpliendo órdenes de sus superiores (fólios 166-169), Inocencio (fólios 270-272) que por orden de Luis Pablo y a su vez de Gaspar , acompañó a Juan Ignacio a entregar un sobre a Enrique Y Luis Pablo (fólios 187-198) que Gaspar le llamó a su despacho y le pidió acompañase a Juan Ignacio "ya que tenía que solucionar un asunto con el Sr. Enrique y dudaba que Juan Ignacio le diese exacto cumplimiento".

Estas pruebas sumariales se tratan de rectificar en el juicio oral, a lo que el recurrente da una importancia decisiva, pero ya hemos dicho al respecto cual es la posición del Tribunal Constitucional y esta Sala cuando se trata de enjuiciar las divergencias sobre las declaraciones testificales vertidas en sumario y plenario. Por otra parte, lo dicho por los acusados en el acto del juicio oral no es totalmente negativo, sino que añaden expresiones muy significativas: Juan Ignacio habla de la entrega del sobre que contenía los requerimientos de pago (a la empresa) y que ignora el resto de su contenido. El sobre se lo entregó Luis Pablo . Y este, por su parte, insiste en que Gaspar le dijo que acompañara a Juan Ignacio , pero discutieronpara que encargara de tal compañía al Interventor de la empresa Inocencio , como así se hizo.

Finalmente, el hecho de que COTOS terminara por pagar, como resultado del Convenio con los acreedores, todas las deudas pendientes con la Seguridad Social, no afecta al hecho anterior de que se buscara una vía -aunque fuera delictiva- para retrasar el pago y así ganar el tiempo de que se disponía para saldar las deudas.

En consecuencia: Los llamados documentos no han servido a la Sala de instancia para probar la responsabilidad del recurrente, sino fundamentalmente las declaraciones de los coacusados y la prueba indiciaria de que se ha hecho mención.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado .

El motivo segundo , apoyado en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vuelve sobre el tema de la inaplicación del artículo 387 del Código Penal (abstención del funcionario), sobre el que se ha dicho tambien lo necesario, lo que obliga a desestimar este último motivo.

III.