STS, 16 de Noviembre de 1998

La sentencia apelada contiene parte dispositiva, que copiada literalmente dice: "FALLAMOS. Desestimamos el recurso interpuesto por D. Casimiro contra acuerdos del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía y, en consecuencia, ratificamos las resoluciones impugnadas que son ajustadas al ordenamiento jurídico, sin pronunciamiento de condena en materia de costas".

Notificada la anterior sentencia, por D. Casimiro se interpuso recurso de apelación ante la correspondiente Sala del Tribunal Supremo, la cual se admite en ambos efectos por providencia de 21 de septiembre de 1992, en la que también se acordó emplazar a las partes y remitir el rollo y expediente a dicho Tribunal.

Recibidas las actuaciones, personada y mantenida la apelación por la representación del apelante, se acuerda darle traslado para que presente escrito de alegaciones. El mismo evacua el trámite conferido y tras alegar lo que consideró conveniente a su derecho terminó suplicando a la Sala "dicte en su día Sentencia por la que, revocando la apelada, declare nulo o anule y deje sin efecto el Acuerdo recurrido, y se ordene la reposición de mi representado con el reconocimiento de todos sus derechos".

Continuado el trámite por el apelado, lo evacuó igualmente por escrito, en el que tras alegar lo que consideró conveniente a su derecho terminó suplicando a la Sala dicte sentencia por la que "con desestimación del recurso de apelación interpuesto de contrario, se confirme la sentencia apelada por sus propios fundamentos".

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 3 de noviembre de 1998, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

El demandante en el proceso apela la sentencia de 7 de noviembre de 1991, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que desestimó su recurso contra los acuerdos de la Junta de Gobierno de la Junta de Andalucía, por los que se impuso al recurrente la sanción disciplinaria de separación del servicio, por la comisión de una falta muy grave, prevista en el artículo 31.1.c) de la Ley 30/1984 y de otras seis faltas, previstas en el artículo 7º.P del R.D. 2088/89 en relación con el Art. 89.E de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1966.

La sentencia apelada rechaza en su Fundamento de Derecho 2º la alegación de nulidad del acuerdo, basada en la incompetencia del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía para la imposición de la sanción de separación del servicio, al ser el sancionado funcionario de la Administración del Estado, transferido a la Junta de Andalucía, y corresponder, según la tesis del actor, la competencia correspondiente al Gobierno de la Nación.

El fundamento aludido justifica la competencia del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía. Al efecto, se remite al informe del Consejo de Estado de 24 de octubre de 1985, obrante en el expediente, que hace suyo; se alude después a la sentencia del Tribunal Constitucional 76/1983, para afirmar la inexistencia de una doble dependencia funcionarial de los funcionarios transferidos, y la plena integración, a todos los efectos, incluidos los disciplinarios, en la Administración a la que es transferido, mientras permanezca en ella. Se razona que lo contrario conduciría a absurdas situaciones de duplicidad en las competencias en materia de funcionarios, y que en el orden disciplinario es la Administración a la que el funcionario presta los servicios la única capacitada, para ponderar el cumplimiento o incumplimiento de sus deberes profesionales, y no la Administración de origen, que pierde toda facultad de control y fiscalización desde la transferencia.

Por último, se sostiene que el Art. 25.a) de la Ley 6/85, de la Función Pública de la Junta de Andalucía establece la aplicabilidad de esta Ley a los funcionarios transferidos, en cuanto a promoción profesional, promoción interna, situaciones administrativas, régimen retributivo y disciplinario.

Los fundamentos de derecho 3º y 4º rechazan la existencia de vicios en el procedimiento alegados por el actor, y en concreto los referidos a la notificación por edictos y falta de audiencia, rechazando la interpretación del demandante de que la sentencia del precedente proceso de la Ley 62/1978, interpuesto por el propio demandante contra los mismos acuerdos, admitiese la existencia de los vicios; pero no los considerase afectantes al objeto limitado de dicho proceso especial, y oponiendo a esa rechazada interpretación que en dicha sentencia se dice que >, añadiendo que > (obviamente la cita se refiere al Art. 80.3 del propio texto legal).

Por último, el Fundamento de Derecho 5º rechaza la alegación de causas de justificación y circunstancias de atenuación, por la absoluta falta de prueba por el demandante de dichas circunstancias.

El apelante insiste en esta nueva instancia en las tres bases de su impugnación, analizadas y rechazadas en la sentencia apelada, según el precedente resumen de la misma, a saber: incompetencia del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, correspondiendo la competencia al Gobierno de la Nación por su condición de funcionario del Estado, transferido a la Comunidad Autónoma; vicios del procedimiento; y no apreciación de las circunstancias de justificación o exculpación.

La Administración apelada, por su parte, razona extensamente su oposición a las mucho más sucintas alegaciones impugnatorias de contrario, manteniendo la adecuación a derecho de la sentencia apelada, cuya confirmación solicita.

En lo relativo a la cuestionada competencia del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía para la imposición al actor de la sanción disciplinaria de separación del servicio, frente a la argumentación de la sentencia apelada, la del apelante se reduce a la siguiente:>.

La argumentación carece de consistencia para poder desvirtuar el razonamiento de la sentencia apelada sobre la misma cuestión, que compartimos, salvo en la exactitud de la cita que se hace en ella del Art. 25.a) de la Ley 6/85, según se razonará en su momento.

El argumento se inicia con un afirmación casi apodíctica: es funcionario del Estado aunque transferido, y la competencia le corresponde al Gobierno de la Nación, afirmación que no puede ser aceptada, si no se fundamenta con la correspondiente argumentación, basada en la cita y aplicación al caso de normas precisas que la sustenten.

La argumentación propiamente dicha comienza con la afirmación de que los Arts. 12.2 de la Ley de Reforma de la Función Pública y 47.1 del Reglamento de Régimen Disciplinario derogan los preceptos relativos a la materia de la Ley del Proceso Autonómico.

Si se advierte que la sentencia apelada en ningún momento invoca precepto alguno de esta Ley, para fundar en él la competencia del Consejo de Gobierno, sino que se limita a la aceptación del dictamen del Consejo de Estado, obrante en el expediente, en el que, para razonar la competencia de dicho Consejo de Gobierno, se acude a la sentencia del Tribunal Constitucional 76/1983, sobre la Ley Orgánica de Armonización del Proceso Autonómico (Ley 13/1983, L.O.A.P.A., en adelante) en la que se rechaza la existencia de una doble dependencia del funcionario transferido de la Administración del Estado y de la de la Comunidad Autónoma.

No existe, así, un precepto inequívoco de la L.O.A.P.A., que se aplique en el caso, como fundamento de la competencia cuestionada, ni, por tanto, tiene sentido la alegación de su derogación por los preceptos de la legislación estatal que alega la parte.

En cualquier caso, adolece de una indudable falta de rigor jurídico la vaga referencia a la "derogación de cualquier norma anterior que se los oponga" y a "los preceptos relativos a la materia de la Ley del Proceso Autonómico", sin concretar con precisión los preceptos de que se trate, para, en su caso, poder establecer el contraste entre ellos y los de la legislación estatal que, según la parte, los deroga (los Arts.

12.2 de la Ley 30/84 y 47.1 del Reglamento de Régimen Disciplinario), lo que priva de virtualidad al argumento.

Mas, aun obviando esa inaceptable inconcreción, es claro que la norma reglamentaria aludida en ningún caso podría derogar una norma de rango superior, como es la L.O.A.P.A., quedando así reducido el problema de sucesión de normas, y el fenómeno de la hipotética derogación, al contraste entre el Art. 12.2 de la L. 30/1984 y los indeterminados preceptos de la L.O.A.P.A.

La parte no indica en dónde radique el elemento de contradicción, que pudiera ser determinante de la derogación de las normas de esta última ley por el precepto citado de la Ley 30/1984, con lo que la tesis de la derogación carece por completo de base.

La lectura del Art. 12.2 de la L. 30/84 evidencia que no existe en él elemento alguno que ni de modo directo, ni indirecto, afecte a la determinación del órgano competente para la imposición de la sanción de separación de servicios de los funcionarios de la Administración del Estado, transferidos a una Comunidad Autónoma, que es el problema que aquí se trata.

En el precepto, párrafo 1º, se establece que los funcionarios aludidos "son funcionarios en situación administrativa de servicio activo en la Función Pública de la Comunidad Autónoma". Y el párrafo 2º establece su situación en los Cuerpos y Escalas de origen, y el mantenimiento respecto a ellos "de todos sus derecho como si se hallaran en servicio activo, de acuerdo con lo establecido en los respectivosEstatutos de Autonomía".

Es, sin duda, una interpretación distorsionadora de dicho precepto el extraer del mismo la conclusión de que los funcionarios transferidos no son funcionarios de la Comunidad Autónoma, sino del Estado, y que es éste, y no la Comunidad Autónoma, el que debe ejercer la potestad disciplinaria sobre dichos funcionarios, conclusión que, aunque no se explicita con estos literales términos por la parte, es la que subyace en su argumentación.

Sin salirnos del apartado 2 del Art. 12 citado, resulta artificioso basar en él una teoría negatoria de la existencia de una relación directa de dependencia funcionarial de la Comunidad Autónoma, cuando en dicho apartado, en su párrafo 1º, se está afirmando la condición de los funcionarios y su relación con la Comunidad al decir: "son funcionarios en situación de servicio activo en la Función Pública de la Comunidad Autónoma en la que se integran".

En términos lógicos no cabe ser funcionario en servicio activo de la Comunidad Autónoma, integrado en su Función Pública, sin que, precisamente por ello, se sea funcionario de la Comunidad.

Pero además debe indicarse que el Apartado 2 del Art. 12 complementa el apartado 1, según el cual >.

Este elemento de integración del funcionario en la Organización de la Función Pública de la Comunidad Autónoma, y no el incoloro apartado 2 del Art. 12, es el factor clave, para decidir el problema de cuál sea el órgano competente para el ejercicio de la potestad disciplinaria respecto al funcionario transferido.

En relación con la inconcreta teoría del demandante sobre la derogación de los preceptos de la

L.O.A.P.A. relativos a la materia por el Art. 12.2 de la L. 30/1984, dada la índole del problema en cuestión, el único de posible afectación por éste pudiera ser el del Art. 25.1 de la primera, que dispone: >. Pues bien, dicho precepto viene a ser reproducido prácticamente en el Art. 12.1 de la Ley 30/84, silenciado por el actor; por lo que mal puede afirmarse que aquel precepto de la L.O.A.P.A. pueda haber sido derogada por ése de la L. 30/84.

Es lógico entender que, si un funcionario lo es de una determinada Administración, cualquiera que fuera su origen, la potestad disciplinaria respecto de él debe corresponder a esa Administración, y no a la de origen, a la que ha dejado de prestar servicios, cualesquiera que sean los derechos adquiridos que conserve respecto a ésta, que es a la que se refiere el Art. 12.2 párrafo 2º de la L. 30/84, ajeno por completo a la regulación de la titularidad de la potestad disciplinaria.

El hecho de que el funcionario sea transferido y conserve unos derechos respecto de la Administración de origen, no tiene en el orden disciplinario más peculiaridad que la establecida en relación con la separación de servicios en el Art. 25.5 de la L.O.A.P.A., en el que se dispone que >.

Conviene observar en todo caso que en el apartado 3 del propio artículo se dispone que >.

Siguiendo con el análisis de la escueta argumentación del actor que quedó transcrita, se dice en ella que "no hay que olvidar que todas aquellas normas hablan del personal de la Administración del Estado, no del personal al servicio de la Administración del Estado".

Se contraponen en la frase las ideas de pertenencia a la Administración del Estado, reflejada en el uso de la preposición de, y la de simple servicio en esa Administración, para asentar en aquella pertenencia la clave de la solución del problema de la titularidad de la potestad disciplinaria.

De nuevo el argumento no es tan explícito como aquí se expone, haciendo aflorar lo que en él es subyacente e implícito; pero claramente propuesto.

Pues bien, en la medida en que dicha contraposición de conceptos se dice contenida en "todasaquellas normas", nos encontramos una vez más ante la imprecisión, lo que priva de virtualidad al argumento, que adolece de un forzado voluntarismo. Las únicas normas precedentemente aludidas con precisión en la argumentación que analizamos son el Art. 12.2 de la Ley 30/1984 y el 47.1 del Reglamento de Régimen Disciplinario, y en ninguna de ellas puede encontrarse ningún contenido, que preste base para la propuesta distinción entre la condición de funcionarios de la Administración del Estado y funcionarios al servicio de esa Administración.

Debe reconocerse que el Art. 1º.1 de la Ley 30/84, al definir su ámbito de aplicación, usa la expresión de "personal de la Administración... del Estado"; y que el Art. 1º del Reglamento citado, al remitirse al citado precepto de la Ley puede entenderse que parte de esa misma definición del personal y de la condición definitoria de su dependencia. Pero ni en esos, ni en otros preceptos, existe base para la distinción propuesta entre funcionarios de la Administración y funcionarios al servicio de la Administración, en cuanto referida a los funcionarios transferidos.

Añádase a ello que el Art. 12.1 de la L. 30/84 establece la plena integración de los funcionarios transferidos en la Organización de la Función Pública de las Comunidades Autónomas a las que lo son, lo que supone que esa integración les convierte en funcionarios de estas Comunidades, que es lo que en términos, si cabe más explícitos, dice el Art. 25.1 de la L.O.A.P.A., aludido en otro momento anterior, lo que conduce a la inevitable conclusión de que la distinción propuesta por la parte carece por completo de base normativa discernible.

Por último, la argumentación de la parte sobre el problema de la competencia para sancionar se cierra impugnando la invocación que hace la sentencia apelada del Art. 25.a) de la Ley de la Función Pública de la Junta de Andalucía, arguyendo, según quedó transcrito, >.

La alusión en la sentencia al Art. 25.a) se refiere, sin duda, al Art. 25.4.a), precisión con la que se atenua la eficacia argumental de la cita de dicho precepto en la sentencia, aunque no por ello pueda compartirse la argumentación crítica del apelante.

El citado Art. 25.4 se refiere a una situación distinta de la de autos, que es la de un funcionario transferido, cuando la regulada en aquel precepto es la de la movilidad de los funcionarios de las distintas administraciones a otras, de cobertura de puestos de trabajo de unas administraciones por funcionarios de otras.

El Art. 25.4 se corresponde con el Art. 17 de la L. 30/84, mientras que el supuesto de hecho cuestionado en este proceso tiene su encaje, no en ese precepto de la L. 30/84, sino en el 12 de la misma.

Pero hecha esa precisión, y habida cuenta que la cita del Art. 25.4.a) de la Ley 6/85 de la Junta de Andalucía, lo es solo a mayor abundamiento, no cabe tampoco negar totalmente virtualidad al argumento de la sentencia, pues si en la situación transitoria regulada en el Art. 25.4.a) citado le es aplicable la Ley a los funcionarios procedentes de otras administraciones, entre otros, en cuanto al régimen disciplinario, con mayor razón les será aplicable ese régimen a los que se integran en la Administración de la Comunidad Autónoma con carácter definitivo por la transferencia, mientras permanezcan en ella en situación de servicio activo, cual es el caso.

En cuanto a la crítica del apelante, no es compartible la opinión de que la interpretación del Art. 25.a)

(24.5.a) sea extensiva, sino en el sentido que ha quedado indicado, y con la consecuencia expuesta, contraria a la tesis que analizamos; y menos, que con ella se invadan las competencias reservadas al Estado por el Art. 148.1.18 de la Constitución, argumento no suficientemente razonado e inconsistente.

El Art. 15.1.1º del Estatuto de Andalucía (L.O. 6/1985) atribuye a la Comunidad Autónoma la competencia para regular el régimen estatutario de sus funcionarios en el marco de la regulación general del Estado.

En cuanto a los funcionarios transferidos, según se expuso más detrás, la L.O.A.P.A., en su Art. 25.1, y la L. 30/1984, en su Art. 12.1, dispone la integración de dichos funcionarios en la Función Pública de la correspondiente Comunidad Autónoma; por lo que la aplicación de un precepto rector del régimen de dicha función pública, como es el cuestionado, a un funcionario que lo es de la Comunidad Autónoma, en modo alguno puede invadir las competencias reservadas al Estado.Para cerrar este capítulo argumental, baste añadir que la Ley 6/1985 de la Junta de Andalucía define en su Art. 3º.1 la Función Pública de la Junta de Andalucía, diciendo que >.

Como se ha dicho reiteradamente, conforme a lo dispuesto en los Arts. 25.1 de la L.O.A.P.A. y 12.1 de la L. 30/84, el funcionario transferido se integra en la Función Pública de la Comunidad Autónoma, y pasa a ser funcionario de ésta; y sobre esas bases el Art. 5.3.e) de la Ley 6/1985 de la Junta de Andalucía atribuye inequívocamente la competencia para la imposición de las sanciones disciplinarias al Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, por lo que la competencia cuestionada resulta indiscutible, debiendo rechazarse la inconsistente alegación impugnatorio del apelante al respecto.

En lo referente a los pretendidos vicios del procedimiento la alegación apelatoria es casi tan escueta como la precedente, concretándose en estos literales términos:

Ello supone reducir las garantías procedimentales al mínimo, en un asunto tan grave como es la separación de servicio de un funcionario. No cabe duda que el respecto de las garantías procedimentales ha de ser mucho mayor cuanto mayor es la gravedad de la sanción impuesta, ya que si la Administración autonómica andaluza hubiera actuado coordinadamente, hubiera conocido el lugar donde se encontraba aquél>>.

La afirmación clave del fundamento de derecho 4º de la sentencia apelada de que la cita por el actor de la precedente sentencia de este Tribunal en el proceso de la Ley 62/1978 es inexacta, y la corrección de esa cita con la transcripción del contenido pertinente de nuestra anterior sentencia en la apelada, se elude en la argumentación del apelante, que por nuestra parte consideramos también inexacta en cuanto a la referencia a nuestra precedente sentencia.

No es cierto que en nuestra sentencia de 21 de febrero de 1990, que es la aludida, admitiésemos la existencia de vicios en el procedimiento, concepto que encierra una valoración de carácter jurídico, no contenida en la sentencia.

En ella se admitía tan solo el hecho de que el entonces, como ahora, apelante >; pero en la sentencia se hacía un análisis minucioso de las razones a que obedeció ese hecho y de las notificaciones de aquellos actos, realizadas al actor por edictos, justificando inequívocamente la corrección jurídica de esas notificaciones y los precedentes intentos de notificación personal al actor, frustrados por la propia conducta de éste, negando en fin la indefensión.

Ello sentado, es indudable que la cuestión quedó decidida en nuestra sentencia precedente, pues, si bien es cierto que por la índole especial del procedimiento teóricamente sea posible que un vicio procedimental, intranscendente desde la perspectiva del derecho fundamental, pueda, ello no obstante, mantener su virtualidad de vicio de nulidad en un plano de legalidad ordinaria, en el caso actual esta hipotética virtualidad, conforme a lo dispuesto en el Art. 48.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo, que era la aplicable al caso, solo podría darse sobre la base de que el trámite que se alega omitido hubiese causado indefensión; mas es el caso que precisamente la indefensión es el efecto hipotético analizado en la sentencia precedente, y rechazado en ella, a los efectos de la alegada vulneración del Art. 24 C.E.

La sentencia aludida niega esta vulneración, porque previamente niega la existencia de indefensión, imputable a la Administración; y el análisis de este presupuesto fáctico, de similar proyección al proceso precedente y al actual, no puede ser divergente en los dos procesos, en los que el acto impugnado es el mismo y las mismas las partes.

Los actos, cuyo desconocimiento alega el apelante, le fueron notificados, como indica la sentencia apelada, utilizando al efecto el medio previsto en el Art. 80.3 de la L.P.A. (no el 81.3, como por error se indica en la sentencia), notificación edictal que en las circunstancias concurrentes, y según entendió nuestraprecedente sentencia, era totalmente adecuada a derecho.

No es, así, admisible la afirmación del apelante de que las garantías procedimentales se redujeran al mínimo, debiendo rechazarse la alegación apelatoria.

Por último, y en lo que hace al tercer motivo impugnatorio, el apelante afirma que >, sosteniendo en contra de la sentencia que >.

Lo primero a destacar es una cierta tergiversación de los términos de la sentencia apelada en su crítica ante nosotros, pues no es que la sentencia diga que el acto recurrido "no es contrario a Derecho aunque no haya tenido en cuenta la concurrencia de causas de justificación o exculpación o circunstancias atenuantes", con lo que se desliza la afirmación de la existencia de esas causas y circunstancias, su aceptación por la sentencia, y la consideración por ésta de su irrelevancia, sino que lo que se dice en el Fundamento de Derecho 5º de la sentencia es que el actor alegó la existencia de esas circunstancias, que la prueba de las mismas le incumbe, y que esa prueba no se ha producido; por lo que rechaza la alegación correspondiente; añadiendo a ello además "en un plano de mera hipótesis", que las concretas circunstancias alegadas serían inoperantes.

Se trata, pues, de la falta de prueba de los hechos exculpatorios o atenuatorios de la responsabilidad del actor, y en todo caso de su teórica ineficacia a los fines pretendidos. Es claro que un tan terminante razonamiento de la sentencia no puede ser desvirtuado por la sintética alegación apelatoria, que analizamos, que no es sino un juicio global de conjunto, sin la mínima precisión en cuanto a los hipotéticos medios de prueba que, en su caso, pudieran desvirtuar la apreciación probatoria de la sentencia, y sin ningún razonamiento mínimamente aceptable sobre el significado justificatorio, exculpatorio o atenuatorio de las circunstancias de hecho, no probadas.

La alegación debe ir conducida a su rechazo.

No se aprecian motivos que justifiquen una especial imposición de costas.