SAP Jaén 144/2005, 21 de Junio de 2005
| Ponente | MARIA LOURDES MOLINA ROMERO |
| ECLI | ES:APJ:2005:391 |
| Número de Recurso | 4/2004 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 144/2005 |
| Fecha de Resolución | 21 de Junio de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 3ª |
SENTENCIA NUM. 144/05
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. JOSÉ CÁLIZ COVALEDA
MAGISTRADOS:
Dª LOURDES MOLINA ROMERO
D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES
En la ciudad de Jaén a veintiuno de Junio de dos mil cinco.
Vista en juicio oral y público por la Sección Tercera de esta Audiencia, la causa número 2 del año
2.004, rollo nº 4 de 2.004, seguida por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Jaén por el delito de Abusos Sexuales contra el procesado Carlos Antonio , hijo de Justo y de Juana, de 32 años de edad, natural de Jaén y vecino de Torredelcampo (Jaén), sin antecedentes penales, de solvencia no declarada, en prisión provisional por esta causa desde el 8 de julio de 2.004 hasta ahora, representado por la Procuradora Dª Teresa Cátedra Fernández y defendido por el Letrado Sr. Lopezosa Rodríguez, siendo parte el Ministerio Fiscal representado por D. Carlos Rueda Beltrán, y como Acusación Particular Dª Penélope , representada por la Procuradora Sra. Romero Martín y defendida por el Letrado Sr. Hermoso Martínez, y Ponente la Magistrada Dª LOURDES MOLINA ROMERO.
HECHOS PROBADOS: Se declara expresamente probado del examen en conciencia de las pruebas practicadas lo siguiente:
El procesado Carlos Antonio , nacido el 1 de Marzo de 1.973, con D.N.I. nº NUM000 , sin antecedentes penales, ha convivido de forma estable como pareja de hecho con Penélope , en Torredelcampo, y con la hija de ésta llamada asimismo Penélope , nacida el 2 de Julio de 1.991, con un coeficiente intelectual que la define como deficiente, según las escalas psicológicas, y una personalidad inmadura equivalente a la de una niña de 7 años y medio.
Una tarde no precisada del mes de mayo de 2.004 el procesado, aprovechando la ausencia del domicilio de su compañera sentimental y madre de la menor, entró en el dormitorio de ésta que estaba echada en la cama, y con el propósito de satisfacer sus deseos lúbricos se puso encima de ella, la desnudóde cintura para abajo quitándole los pantalones y las bragas, después de tocarle los genitales le introdujo el pene en la vagina, realizando el acto sexual hasta que eyaculó en su interior.
Estos hechos se repitieron al menos en dos ocasiones más, en similares circunstancias y aprovechando la ocasión en que la madre estaba ausente. Una de ellas ocurrió transcurridas dos o tres semanas y otra, una vez concluido el colegio, realizando en ambas ocasiones el acto sexual con la menor mediante penetración vaginal. En la realización de estos hechos el procesado se prevalió de su relación de parentesco con la menor y de la condición especialmente vulnerable de la víctima.
A consecuencia de los contactos sexuales relatados la menor Penélope quedó embarazada y se le practicó un aborto en la Clínica "El Sur" de Sevilla el 21 de Julio de 2.004. Analizados los restos fetales en el Instituto Nacional de Toxicología resultó que el procesado era el padre en un porcentaje del 99'99 % de probabilidades.
Por el Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos procesales como constitutivos de tres delitos de abusos sexuales de los artículos 181,1 y 2 y 182,1 y 2 del Código Penal , reputando responsable en concepto de autor al procesado sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del mismo cuerpo legal solicitó se le impusiera la pena de siete años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por cada uno de los tres delitos de abusos sexuales. Prohibición de que el procesado se aproxime y comunique con la víctima Penélope , por tiempo de tres años por cada uno de los delitos, costas, abono de la prisión preventiva y de la medida de alejamiento, y a indemnizar a la víctima en 18.000 Euros con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
La acusación particular en sus conclusiones también definitivas consideró los hechos constitutivos de tres delitos de abusos sexuales de los artículos 181 y 182, en relación con el 180.1,3 y 4º del Código Penal , y solicitó para el procesado la pena de 10 años de prisión por cada delito, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de comunicación y aproximación a la víctima y a sus otros dos hijos menores por el tiempo de 3 años por cada delito y costas. Asimismo interesó la indemnización de 18.000 Euros para su representada.
La defensa del referido procesado en sus conclusiones también definitivas solicitó la libre absolución y subsidiariamente consideró que los hechos eran constitutivos de un delito del artículo 181,1 y 2 en relación con el 182,1 y 2 del Código Penal , solicitando para el procesado la pena de 1 año de prisión con las circunstancias modificativas del artículo 14, 20,1 y 3 y alternativamente el artículo 21,1 en relación con el 20,1 y 3 y artículo 68 del Código Penal .
Los hechos que se declaran probados constituyen un delito continuado de abusos sexuales previsto y penado en los artículos 181,1 y 2 y 182,1 y 2 en relación con el 74 del Código Penal .
El artículo 181 del Código Penal de 1.995 se refiere a los delitos de abusos sexuales, como ataques a la libertad sexual sin violencia ni intimidación que no hayan consistido en acoso sexual, introducción de objetos o penetración bucal o anal, matizaciones éstas últimas que también son en la nueva legislación delitos de abusos sexuales si está ausente aquella violencia o intimidación. Caso contrario el abuso sexual se convierte en agresión sexual con distintas variedades según las circunstancias. Se refleja así una panorámica sobre los delitos sexuales totalmente diferente de la legislación anterior ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1.997 R.J 1997, 1459 , entre otras muchas).
El tipo subjetivo de los delitos de abusos sexuales exige tanto el conocimiento del significado sexual de la conducta ejecutada como el elemento tendencial constituido por el ánimo de llevarla a cabo precisamente por su contenido sexual. Lo importante es el atentado a la libertad o indemnidad sexuales y no tanto la intención del autor orientada a la satisfacción de sus deseos de esa clase, aunque normalmente aparezcan unidos ( S.T.S. 6 de abril de 2.004 R.J 2004/3440 ).
En este caso además del delito en cuestión se cometió en la persona de una menor de trece años, concurriendo penetración vaginal y prevaliéndose el procesado de su superioridad y parentesco con la víctima, aparte de la deficiencia mental de ésta última.
En cuanto a la minoría de edad, a la que se refiere el párrafo 2º del artículo 181, es suficiente con la comprobación de la edad de la persona ofendida ya que no es necesario que concurran más elementospara llegar a la conclusión de que se ha vulnerado la libertad sexual. En estas edades falta la capacidad de autodeterminación necesaria para que la persona pueda ejercitar su voluntaria y libre disponibilidad de establecer relaciones sexuales ( S.T.S. 9 de diciembre de 1.996 R.J 1996, 8779 ).
Concurre asimismo el aprovechamiento de la superioridad o situación de prevalimiento que el procesado tenía en relación a la víctima, así como la deficiencia mental de ésta última, lo que sin duda facilitó la comisión delictiva ( artículo 182,2 del Código Penal ).
El prevalimiento consiste en una situación de ventaja o superioridad del sujeto activo sobre el pasivo, y queda constatado por el conocimiento que ineludiblemente tenía el agente comisor de los hechos de la inferioridad psíquica que afectaba a la víctima, de la que se aprovechó para satisfacer sus deseos libidinosos, aprovechamiento de esa circunstancia para él favorable, y que lógicamente disminuía más los frenos inhibitorios de la menor. Esta situación se ha reconocido en supuestos de escaso coeficiente intelectual de la víctima, o cuando ésta convive con su madre y el marido de ésta, con las consecuencias que conlleva el trato diario, sobreañadida a la diferencia de edad entre el acusado y la víctima ( SS.T.S. 8 de marzo de 1.993 R.J 1.993, 2373 y 8 de febrero de 1.992 R.J 1992, 1105 , entre otras muchas).
Es preciso aclarar en este sentido que la aplicación del párrafo segundo del artículo 182 no vulnera el principio "non bis in idem", al ponerse en relación con el párrafo segundo del artículo 181 del Código Penal .
El problema que se suscita no es nuevo en la jurisprudencia, y en supuestos en que la especial vulnerabilidad de la víctima sea consecuencia de no haber alcanzado los 13 años, la agravación que prevé el párrafo segundo del artículo 182 no es aplicable, dado que la edad de la víctima ha sido tenida en cuenta para establecer la primera alternativa típica prevista en el artículo 182 del Código Penal . Es claro que en tales casos rige el artículo 67 del Código Penal , pues el legislador ya ha tenido en cuenta al describir la infracción penal la corta edad de la víctima.
Por lo tanto no es adecuado valorar la diferencia de edad para establecer la tipicidad y al mismo tiempo para aplicar una circunstancia agravante ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2.003 ).
Pero, asimismo, también se ha dicho, en relación con esta doble consideración, que una cosa es que por imposición legal "ope legis" se entienda que los abusos sexuales realizados a menores de 13 años siempre se han de considerar cometidos con violencia o intimidación, o lo que es lo mismo, "no consentidos", y otra muy distinta es que además, y en cada caso enjuiciado, se pueda aplicar la agravante o subtipo agravado de que la persona, también el menor, sea "especialmente vulnerable". Y es que el precepto no sólo se refiere a que tal vulnerabilidad traiga causa o razón de ser por motivo de la "edad", sino que también lo pueda ser debido a "enfermedad" o a situación...
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