SAP Málaga 1131/2005, 28 de Octubre de 2005
| Ponente | ANTONIO TORRECILLAS CABRERA |
| ECLI | ES:APMA:2005:3581 |
| Número de Recurso | 647/2005 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 1131/2005 |
| Fecha de Resolución | 28 de Octubre de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 5ª |
SENTENCIA Nº 1 1 3 1.
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION QUINTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.ANTONIO TORRECILLAS CABRERA
Dª.INMACULADA MELERO CLAUDIO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 9 DE MALAGA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 647/2005
JUICIO Nº 187/2004
En la Ciudad de Málaga a veintiocho de octubre de dos mil cinco.
Visto, por la SECCION QUINTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario (N) seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso CONSTRUCCIONES ASFALTOS Y CONTROL S A que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador
D. LARA DE LA PLAZA, MIGUEL. Es parte recurrida EXTRAFORT S.A que está representado por la Procuradora Dª. RODRIGUEZ FERNANDEZ, ANA MARIA, que en la instancia ha litigado como parte demandada .
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 25 de Febrero de 2.005 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Lara de la Plaza en nombre y representación de la entidad mercantil Construcciones Asfaltos y Control S.A. (CONACON) contra la entidad Extrafort S.A. debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones que se contenían en su contra en la demanda presentada; ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandante.
Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Rodríguez Fernández en nombre y representación de entidad Extrafort S.A. contra la entidad mercantil Construcciones Asfaltos y Control S.A. (CONACON) debo condenar y condeno a la parte demandada a abonar al actor la suma dequince mil ochocientos dieciséis euros con cuarenta y cinco céntimos (15.816'45 euros), dicha cantidad devenga el interés legal del dinero desde el día 29/abril/2004 hasta la fecha de la presente resolución y desde ese momento hasta su pago o consignación los intereses de mora procesal del art. 576 LECivil . Todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada".
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día diecinueve de Octubre de 2.005 quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO TORRECILLAS CABRERA quien expresa el parecer del Tribunal.
Por el procurador de los tribunales Sr. Lara de la Plaza, en la representación que ostenta de la entidad mercantil Construcciones Asfaltos y Control S.A. (CONACON), se formula recurso de apelación frente a la sentencia de 25 de febrero de 2.005 del Juzgado de Primera Instancia nº Nueve de Málaga , por la que desestima la demanda formulada contra la entidad Extrafort S.A. a la que absuelve de las pretensiones contenidas en la demanda; y admitiendo la demanda acumulada a la anterior, formulada por ésta contra la recurrente le condena a abonarle la suma reclamada de 15.816,45 €, con los intereses legales desde el 29-IV-2.004 hasta la referida sentencia y el interés del art. 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia hasta su pago o consignación. Fundamenta la sentencia dicha resolución en que estando reconocida la relación existente entre las mismas en virtud del contrato de ejecución de obra suscrito entre las partes, considera que los vicios apreciados por los técnicos de la Junta de Andalucía a la hora de recepcionar la obra de la lonja de pescado de Estepona, de la que la demandante era adjudicataria de la obra, no se deben a una defectuosa ejecución del recubrimiento Munite extendido por Extrafort, sino que los defectos apreciados tienen su origen en la falta de pendiente del pavimento de hormigón sobre el que debía de extenderse aquélla capa, que incluso la subcontratista cuando iba a proceder a extender aquélla capa, le advirtió a Conacon de la falta de pendiente, por lo que ésta retrasó aquélla obra para proceder a realizar aquélla pendiente en la base de hormigón, pese a lo cual no se efectuaron tales reformas, requiriéndose a Extrafort para que iniciara las obras, asumiendo los riesgos de insuficiente pendiente de pavimento de hormigón, sin que Extrafor se hubiera comprometido a conseguir la pendiente necesaria para con el revestimiento de resina evacuara adecuadamente el agua, pues dichas pendientes debía de haberlas realizado Conacon; en consecuencia, la subcontratista tiene derecho a percibir la suma contratada puesto que los defectos apreciados provienen de culpa exclusiva de la entidad adjudicataria de la obra, sin que por lo tanto ésta tenga derecho a percibir cantidad alguna, pues los problemas aparecidos provienen exclusivamente de sus propias deficiencias.
Argumenta su recurso la demandante reconvenida en un error en la apreciación de la prueba, puesto que en la sentencia no se han tenido en cuenta gran parte de los documentos aportadas junto con la demanda ni el resto de pruebas practicadas en las actuaciones, no habiendo aplicado las cláusulas 2ª, 6ª y 16ª del contrato que liga a ambas entidades, en virtud de los cuales tras hacer caso omiso al requerimiento oportuno, se puede acudir a un tercero para que subsane los defectos, con cargo a la deuda que se mantenga, permitiéndose la resolución del contrato si las obras no se elaboran a satisfacción de la Administración dueña de la obra, y previéndose la resolución del contrato en caso de incumplimiento del subcontratista, habiendo quedado acreditado que la demanda no cumplió correctamente con sus obligaciones. En segundo lugar Extrafort no efectuó correctamente el encargo encomendado y por ello la E.P.P.A. no recepcionó la obra al apreciar los vicios que se reflejan en los documentos nº 1 y 2 de la demanda, apreciándose además los defectos que se especifican en el informe pericial de Mapfre, acompañado como documento nº 3 de la demanda, así como de las declaraciones del Director Facultativo de la Propiedad y del Director de la mercantil Teimper; concretando que aparte de la falta de pendiente se concretan otros defectos, y en ese sentido la obra ejecutada por Extrafort resultó totalmente inhábil para el uso al que iba destinado; por consiguiente hubo un auténtico incumplimiento, que le causó perjuicios al tener que contratar a una tercera empresa para que deshiciera lo mal hecho por la demandada y ejecutara totalmente de nuevo la obra, contratando a la empresa Teimper S.A., ante la negativa de la demandada a dar una solución a la defectuosa ejecución, e importando aquélla nueva obra 34.452 €. Así mismo, la sentencia de instancia ha dado plena validez a un informe pericial aportado a la Audiencia Previa por los demandados, que no tiene validez alguna al haber reconocido su autor que no ha visitado la obra y que su pericia se basa exclusivamente en planos y datos aportados por la demandada; sin que por el contrario sehaya tomado en cuenta la declaración del Sr. Carlos Manuel , que fue el Director Facultativo de la Propiedad de la obra, y que contradice la conclusión a la que llegó la sentencia de instancia de que Conacón no realizó en el hormigón las reformas necesarias para proporcionar a dicho pavimento de hormigón de la pendiente recomendada.
Dicho recurso es impugnado por el demandada reconviniente quien solicita la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos, tratando la recurrente de sustituir el criterio objetivo e imparcial del juez por el criterio subjetivo e interesado de la parte, pretendiendo evitar el pago de un trabajo encomendado, cuando se ha acreditado con la prueba practicada a su instancia que las obras encargadas fueron correctamente ejecutadas; y que el origen del problema proviene de la falta de pendiente de la base de hormigón y que pese a que su representada le requirió a Conacón para que efectuara más pendiente, sin embargo no realizó la suficiente pendiente, pese a lo cual Conacón le requirió para que reanudada las obras, lo que hizo, sin que la pendiente llegara al 2 % recomendado; sin que en ningún momento se le encargara a ella la realización de la pendiente en la base de hormigón. En consecuencia, la obra llevada a cabo por Teimper no solo se limitó a retirar la capa de Mulite extendida por Extrafor, sino que también se tuvieron que realizar trabajos de incremento de la pendiente de la base de hormigón; por último, la entidad demandante no aporta prueba documental o técnica alguna que acredite que la base de hormigón tenía antes de que Extrafor extendiera la capa de Mulite la pendiente suficiente.
De lo expuesto en el anterior fundamento de derecho se desprende claramente que en el presente procedimiento se discute si, reconocido el contrato de ejecución de obra suscrito entre ambas partes contendientes para la extensión de una capa de Mulite en la lonja del Puerto de Estepona, obras de las que la entidad Conacon era adjudicataria de la dueña de la obra, la E.P.P.A., dicho trabajo, realizado por la entidad Extrafort S.A., está o no bien ejecutado y si en ésta defectuosa ejecución tiene que ver la posible falta de pendiente de la base de hormigón que no había realizado la demandada, sino por la entidad contratista de la obra, Conacón; y en definitiva, si ha habido un incumplimiento contractual grave de Extrafort que justifique la resolución del...
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