SAP Málaga 1108/2004, 7 de Octubre de 2004
| Ponente | RAFAEL CABALLERO-BONALD CAMPUZANO |
| ECLI | ES:APMA:2004:4229 |
| Número de Recurso | 1025/2003 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 1108/2004 |
| Fecha de Resolución | 7 de Octubre de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 5ª |
SENTENCIA Nº 1108
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 5ª
PRESIDENTE ILMO. SR.
D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
Dª.INMACULADA MELERO CLAUDIO
D. RAFAEL CABALLERO BONALD
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. DE 1ª INSTANCIA 10 DE MALAGA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1025/2003
JUICIO Nº 69/2002
En la Ciudad de Málaga a siete de octubre de dos mil cuatro.
Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de División Herencia (N) seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Juan Ignacio que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador Dª. AMALIA CHACON AGUILAR. Es parte recurrida Marisol Y OTROS que está representado por el Procurador D. LARA DE LA PLAZA, MIGUEL , que en la instancia ha litigado como parte demandante.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 14 de abril de 2003 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que debo aprobar y apruebo la partición realizada or que D. Darío sobre la herencia de D. Gerardo . Todo ello a la vez que se impone a D. Juan Ignacio el pago de las costas causadas en el presente procedimiento".
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 30 de septiembre de 2004quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL CABALLERO BONALD quien expresa el parecer del Tribunal.
La parte apelante impugna la sentencia dictada por entender que se ha vulnerado lo dispuesto en los arts. 904 y 844 del C.C ., puesto que ni se le comunicó al perceptor la decisión de pago en metálico dentro del año siguiente a la apertura de la sucesión, ni el albacea cumplió con su encargo en el plazo citado a contar desde la fecha de aceptación de aquel. Por otro lado, el cuaderno particional presentado deja fuera del mismo de forma maliciosa una serie de bienes integrantes del caudal hereditario, por lo que no debió de ser aprobado judicialmente. Siendo tal el motivo por el que no se debió de condenar al apelante al abono de las costas causadas en la instancia, máxime cuando la parte contraria se ha allanado parcialmente a la oposición formulada al haber adicionado el citado cuaderno particional mediante la inclusión posterior de una serie de bienes.
En cuanto a las alegaciones concernientes a lo dispuesto en los arts. 904 y 844 del C.C ., las mismas han de ser desestimadas. La primera porque probablemente como consecuencia de la mención de dicho precepto en la sentencia discutida, la recurrente aprovecha ahora dicha circunstancia con la finalidad de basar en ella parte de sus pretensiones revocatorias. La citada norma es meridianamente clara: únicamente será de aplicación el periodo de un año fijado en el supuesto de que el testador no haya señalado plazo con la finalidad de que el albacea cumpla su encargo. Mientras que observando el testamento del causante se comprueba sin dificultad (folio 16 vuelto) que se previó expresamente un periodo de caducidad de tres años en relación con las facultades del contador partidor. Y en cuanto a la segunda pretensión, su rechazo no viene motivado por razones de fondo sino de forma y de índole procesal. Efectivamente, si se analiza tanto la oposición presentada frente a la solicitud de aprobación judicial de la partición interesada (folios 415 y ss), como las manifestaciones vertidas por la parte recurrente en el acto del juicio, se llega a la conclusión de que en ningún momento se planteó por la apelante la infracción del contenido del art. 844 del C.C ., por lo tanto, nos encontramos ante una cuestión nueva no planteada con anterioridad. En tal sentido, hay que indicar que en nuestro sistema procesal la segunda instancia, y dada la naturaleza de recurso ordinario que ostenta la apelación, se configura como un sistema de revisión de lo practicado en la primera, lo cuál determina que el órgano jurisdiccional superior tiene competencia para analizar la totalidad de lo actuado por el Juzgador de instancia, abarcando dicha facultad tanto a los hechos como las cuestiones jurídicas debatidas. Ahora bien, lo que antecede exige que unos y otras han tenido que ser alegados por los interesados en el momento procesal adecuado, al objeto de que durante la tramitación de la causa hayan quedado concretados los términos de la contienda judicial en lo relativo a dichos extremos. De tal forma que el órgano judicial habrá de...
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