STSJ Canarias 38/2014, 14 de Febrero de 2014
| Ponente | CRISTINA PAEZ MARTINEZ-VIREL |
| ECLI | ES:TSJICAN:2014:982 |
| Número de Recurso | 71/2011 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 38/2014 |
| Fecha de Resolución | 14 de Febrero de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA
ILMOS SRES
D. César García Otero
Dña Cristina Páez Martínez Virel
Presidente
D. Javier Varona Gómez Acedo
Magistrados
Las Palmas de Gran Canaria a 14 de febrero de 2014
Vistos, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, el recurso contencioso administrativo nº 71/11 en el que interviene como demandante DEHESA DE JANDIA SA representada por la Procuradora Dña Dolores Moreno Santana y como demandada Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias representada por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, versando sobre la Orden nº 74 de 17 de noviembre de 2010 del Consejero de Agricultura, Ganadería, Pesca y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias, por la que se desestima la solicitud realizada en aplicación del artículo 17.1 Ley 6/2009 de 6 de Mayo, Medidas Urgentes en materia de Ordenación Territorial para la Dinamización Sectorial y la Ordenación del Turismo, en la parcela c-4 área de planeamiento diferenciado APD-3 MAL NOMBRE -TIERRA DORADA Pájara.
El presente recurso contencioso-administrativo se inició por demanda presentada en fecha 5 de mayo de 2010 por la Procuradora de los Tribunales Dña Dolores Moreno Santana en nombre y representación de DEHESA DE JANDÍA contra el incumplimiento por parte de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial del Gobierno de Canarias del deber de ejecución del acto presunto firme estimatorio de la opción ejercitada al amparo del artículo 17.1 de la Ley Autonómica 6/2009 en relación con la parcela c-4 área de planeamiento diferenciado APD- 3 MAL NOMBRE -TIERRA DORADA Pájara.
En ella, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, suplica que se dicte sentencia "estimando el recurso declarando la inactividad de la Administración y ordenándole que en ejecución de su acto firme presunto proceda al pago a DEHESA DE JANDIA SA de la suma de 17.136.556,10 #más los intereses legales correspondientes, e imponiéndole las costas del recurso si se opusiere por su temeridad."
Se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden Nº 74 de la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias por la que se desestima expresamente dicha solicitud.
Por Auto de la Sala se acordó acumular al procedimiento Ordinario nº 71/11 los autos del procedimiento abreviado 216/10
Previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito presentado en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, suplica que se dicte sentencia "estimando los recursos presentados con los siguientes pronunciamientos:
Ante la desatención o incumplimiento del deber de ejecución del acto presunto firme estimatorio de la opción ejercitada el 11 de noviembre de 2009 por DEHESA DE JANDÍA SA al amparo del art. 17.1 de la Ley Autonómica 6/2009, de Medidas Urgentes en relación con con la parcela c-4 área de planeamiento diferenciado APD-3 MAL NOMBRE -TIERRA DORADA Pájara, solicitando la correspondiente indemnización de los derechos edificatorios concretada en valoración pericial del Arquitecto, se declare la inactividad de la Administración y se ordene que la ejecución de su acto firme presunto procediendo al pago a DEHESA DE JANDIA SA de la suma antes referida ( 17.136.556,10 euros) más los intereses legales correspondientes o, al menos, en ejecución del acto firme producido, obligue a la Administración a iniciar y resolver los procedimientos de reclasificación de suelo y fijación de la indemnización en virtud del citado artículo 17.1 de la LMU, e imponiéndole las costas del recurso si se opusiere por su temeridad y
en relación al acto expreso desestimatorio,se anule la Orden nº 74, de 17 de noviembre de 2010, del Consejero de Agricultura, Ganadería, Pesca y Medio Ambiente, reconociendo el dercho a acogerse a la opción del artículo 17.1 de la LMU y a ser indemnizada en la suma antes referida mas los intereses legales en virtud del artículo 17.1 de la Ley Autonómica 6/2009, de Medidas Urgentes en relación con la parcela C-4 área de planeamiento diferenciado APD-3 MAL NOMBRE -TIERRA DORADA Pájara,con el resto de efectos legales previstos en el citado precepto.
Condenando a la Administración a que así lo admita y ampare con imposición de las costas procesales por su manifiesta temeridad procesal.".
La Administración demandada, una vez conferido el trámite para contestar a la demanda, presentó escrito en el que, tras aducir los hechos y los fundamentos de derecho que considera de aplicación, suplica que se dicte sentencia que desestime el recurso y con imposición de costas.
Por Auto acordó recibir el recurso a prueba con el resultado que obra en las actuaciones. Tras las conclusiones escritas de las partes se declaró el pleito concluso para sentencia señalándose el acto de votación y fallo.
Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso cuya cuantía se fijo en 17.136.556,10 euros.
Siendo ponente la Ilma Sra. Dña Cristina Páez Martínez Virel
Este recurso contencioso-administrativo se dirige contra la inactividad de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial del Gobierno de Canarias consistente en la inejecución del acto presunto firme estimatorio de la solicitud efectuada por la recurrente que antes hemos identificado y, en virtud de la acumulación contra la Orden nº 74 de 17 de noviembre de 2010, de la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias por la que se desestima expresamente dicha solicitud.
Como dijimos en aquel mismo Auto, el presupuesto de la pretensión ejecutiva primeramente ejercitada -la existencia de un acto producido por silencio administrativo- resulta incompatible con la segunda (resolución expresa posterior contraria al sentido del silencio).
La pretensión de la parte actora consiste en obtener, previa anulación del acto impugnado, la condena de la Administración demandada a que la indemnice con la cantidad de 17.136.556,10 euros euros más los intereses legales correspondientes en virtud de lo dispuesto en el artículo 17.1 de la Ley de la Ley canaria 6/2009 de medidas urgentes en materia de ordenación territorial. Para ello sigue dos caminos, uno subsidiario respecto del otro.
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- En primer lugar, defiende que se ha producido un acto presunto por silencio administrativo positivo, de modo que la resolución expresa posterior contraria al mismo infringe el artículo el 43.4 de la Ley 30/1992 resultando nula de pleno Derecho. Según la propia parte recurrente, la estimación de este motivo evitaría entrar en el fondo del asunto.
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- En la hipótesis de no aceptarse el silencio positivo previo, aduce que reúne todos y cada uno de los requisitos del citado artículo 17.1 de la Ley 6/2009 con las consecuencias consiguientes. La Administración demandada aduce la inadecuación del procedimiento previsto en el artículo 29.2 de la Ley Jurisdiccional así como la inexistencia de acto firme producido por silencio administrativo. En segundo lugar y presupuesto que no se ha producido silencio administrativo (positivo), niega el cumplimiento de los requisitos del artículo 17.1 de la Ley 6/2009 .
Pues bien, la Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión primeramente planteada, ---inejecución de acto firme positivo---, en Sentencias de 4 de noviembre de 2011 (procedimientos abreviados 214/2010 y 244/2010 ) en las que, además, abordábamos en profundidad la problemática planteada por este artículo 17.1 de la Ley de la Ley canaria 6/2009 de medidas urgentes en materia de ordenación territorial, y dábamos una solución a todas las cuestiones que se suscitan también en este litigio.
Naturalmente, seguimos aquí el contenido de tales Sentencias no sólo por obvias razones de igualdad y seguridad jurídica, sino porque continuamos convencidos de que las soluciones dadas allí son las únicas posibles en Derecho. No obstante, previamente, debemos hacer ciertas precisiones a partir de la modificación temporal de alguna las circunstancias y en respuesta a las nuevas alegaciones realizadas por las partes.
El núcleo esencial del litigio, comienza y prácticamente termina, en interpretar e identificar el procedimiento o procedimientos regulados en el art 17 de la Ley canaria 6/2009 de medidas urgentes en materia de ordenación territorial, labor que ya en aquellas sentencias calificábamos de ardua. Quizá la mejor demostración de tal dificultad, lo constituye el hecho de que la defensora de la Administración maneja en sus conclusiones, hasta seis teorías para identificarlo.
La solución que dimos en aquellas sentencias y que nos parece la única posible y adecuada a Derecho, es que el repetido artº 17 de la Ley canaria encierra un doble procedimiento, el primero es el recogido en su párrafo inicial, y se caracteriza como luego veremos mas ampliamente, por ser un procedimiento a instancia de parte, destinado a ejercer una opción. A partir de ella se desencadenan una serie de procedimientos de oficio y alternativos, recogidos en los números 1 a 3 de tal artículo.
Adelantamos esto por cuanto para determinar si efectivamente se ha producido el acto administrativo presunto y cual es el contenido preciso del mismo, es necesaria tal identificación.
Por otra parte, la alegación de inadecuación de procedimiento, que formula el defensor de la Administración, pierde el sentido desde el momento en que, acordada la acumulación del recurso interpuesto contra el acto expreso,...
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