SAP Álava 79/2014, 25 de Marzo de 2014
| Ponente | MARIA MERCEDES GUERRERO ROMEO |
| ECLI | ES:APVI:2014:92 |
| Número de Recurso | 80/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 79/2014 |
| Fecha de Resolución | 25 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Álava, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA- SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHENENGO ATALA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-13/001549
NIG CGPJ / IZO BJKN :01.059.47.1-2013/0001549
R.apelac.conc.L2 / E_R.apelac.conc.L2 80/2014 - C
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Merkataritzaarloko ZULUP - Merkataritza-arloko 1 zenbakiko Epaitegia. Gasteizko
Autos de Inc. concursal de impugnación de inventario/lista acreedores 458/2013 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: ELKARGUI S.G.R
Procurador/a/ Prokuradorea:SOLEDAD CARRANCEJA DIEZ
Abogado/a / Abokatua: ESTEBAN MARTIN ARMENTIA
Recurrido/a / Errekurritua: Héctor (Administrador no personado)
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por el Ilmos. Sres. Dª.Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrados, ha dictado el día veinticinco de marzo dos mil catorce.
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 79/14
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 80/14, procedente del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, Incidente Concursal A 96 nº 458-13 de la mercantil CALZADOS VALENTINO#S, S.L., promovido por ELKARGI, S.G.R. representado por la Procuradora Dª Soledad Carranceja Díez y bajo dirección letrada de D. Esteban Martín Armentia, frente a la sentencia dictada en fecha 18/11/2013, siendo parte apelada D . Héctor Administrador Concursal de la Mercantil concursada, y ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª. Mercedes Guerrero Romeo.
Por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, se dictó sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Se desestima la demanda incidental interpuesta por la Procuradora Soledad Carranceja Díez en nombre y representación de Elkargi S.G.R. frente a la administración concursal y la propia concursada CALZADOS VALENTINOS, S.L.
Se condena en costas a la demandante. ".
Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de ELKARGI, S.G.R., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 9/12/13, dándose el correspondiente traslado a las demás partes personadas por diez días para alegaciones, presentando D. Héctor Administrador Concursal de la Mercantil CALZADOS VALENTINO#S, S.L., escrito de oposición al recurso de apelación planteado, elevándose, los autos a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, en fecha 16/01/14 se presentó escrito por la procuradora Sra. Carranceja Diez personándose por la apelante Elkargi, S.G.R. y solicitando la celebración de vista, no personándose el apelado Sr. Héctor . Por proveido de fecha 10/3/14 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia Dª. Mercedes Guerrero Romeo, pasando los autos la Ponente a fin de resolver sobre la Vista solicitada, por resolución de fecha 13/3/14 no estimándose necesaria la celebración de Vista se señaló para deliberación, votación y fallo el día 18/3/14.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
ELKARGI, SOCIEDAD DE GARANTÍA RECÍPROCA (en adelante Elkargi) interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia por considerar que interpreta erróneamente y aplica de forma indebida el art. 87.6 de la Ley Concursal . La recurrente pretende que se acuerde el reconocimiento del crédito contingente de Elkargi como privilegiado con privilegio especial, respondiendo de una contingencia de 208.953,55 euros en razón de las hipotecas constituidas e inscritas en el Registro de la Propiedad de Vitoria.
La cuestión es eminentemente jurídica se trata de interpretar el art. 87.6 LC, y calificar el crédito del fiador cuando éste pague, partiendo de que el acreedor actual es una entidad financiera, titular de un crédito ordinario, y que el deudor presentó avalista y éste a su vez garantizó su aval con hipoteca inmobiliaria sobre un bien del deudor.
Los antecedentes que expone la sentencia de instancia y que no han sido impugnados son los siguientes: " Elkargi ostenta un crédito por 208.953 euros derivado de dos contratos de regulación de fianza o contraval (de 11.02.2010 y de 02.10.2012), que garantizan o avalan operaciones de préstamo suscritas por la concursada con Luzaro y con Caja Laboral Popular respectivamente. Al tiempo de la declaración del concurso y formación de lista de acreedores -y según la Administración concursal al tiempo de contestar al presente incidente- los acreedores principales no han ejecutado el aval, por lo que el crédito de Elkargi no es actual sino que está sujeto a condición suspensiva y por ello contingente. Ahora bien, el aval o fianza de Elkargi resultó garantizado mediante hipoteca inmobiliaria constituida sobre dos fincas de la concursada, de lo que entiende Elkargi que su crédito contingente, de realizarse la condición, pasará a ser privilegiado especial, mientras que la Administración concursal entiende, sin negar la existencia de las garantías reales, que en aplicación de lo dispuesto en el art. 87.6 LEC, en caso de futura subrogación del fiador en la posición del acreedor principal, el crédito ostentará la misma clasificación que el del acreedor principal, es decir, ordinario ".
La misma sentencia en relación a la clasificación del crédito explica que existen dos corrientes doctrinales, la tesis literal y la tesis correctora, ésta mayoritaria, y concluye que la clasificación otorgada al crédito del acreedor como contingente es correcta, como también lo es la previsión de que en caso de realizarse la condición suspensiva, el crédito del fiador, subrogado en la posición del acreedor principal tendrá la misma clasificación, es decir, ordinario.
La Sala no comparte todo el planteamiento expuesto. Es un hecho indiscutido que las entidades financieras acreedoras LUZARO EFC y Caja Laboral Popular, están afianzados por Elkargi. Y para que la concursada Calzados Valentinos SL accediera a los préstamos de Luzaro y Caja Laboral se constituyó en avalista de la empresa hoy en concurso. Pero recíprocamente Calzados Valentinos ofreció a Elkargi una garantía o contraval, las hipotecas de sus tres fincas en la calle Domingo Beltrán nº 17 de Vitoria.
Así, de un lado concurre un negocio jurídico entre la Entidad Financiera y la empresa Calzados Valentinos que avala Elkargi; y un segundo negocio paralelo entre la empresa concursada Calzados Valentinos y Elkargi como contra aval o contragarantía, por el que la concursada ofrece unas garantías reales (hipotecas) válidamente suscritas ante fedatario público.
De momento mientras la concursada abone sus deudas a las entidades financieras y a Elkargi no se le exija cumplir como avalista, la Sociedad de Garantía Recíproca no tiene crédito alguno. Así lo reconoce el recurrente al decir que con anterioridad al pago, el crédito del fiador estaría sometido a condición suspensiva de su efectivo pago.
El recurrente anticipa acontecimientos y dice que " tarde o temprano, LUZARO y Caja Laboral, teniendo como avalista a Elkargi, y dado que no van a ser satisfechos sus créditos, exigirán a esta S.G.R. el cobro de sus créditos apartándose del concurso. El crédito contingente de Elkargi pasará a ser efectivo ex art. 97 LC
, pero, aquí está la discusión, entendemos nacerá el derecho con el carácter de privilegiado con el privilegio especial que le confiere las hipotecas concurrentes, no como crédito ordinario ".
Mientras no se produzca el pago, con los efectos concursales que sean del caso, el fiador no tiene crédito alguno, pues su crédito depende del hecho del impago por el deudor al vencimiento de la obligación garantizada y consiguiente pago por su parte. En caso que el fiador pague, el apartado 6 del art. 87 LC determina la situación definitiva del crédito en el concurso, con la consiguiente sustitución del titular del crédito por el fiador, " los créditos en los que el acreedor disfrute de fianza de tercero se reconocerán por su importe sin limitación alguna y sin perjuicio de la sustitución del titular del crédito en caso de pago por el fiador ", evitando así la duplicidad del crédito en el concurso y el consiguiente perjuicio para la masa del concurso. Y añade el apartado segundo del precepto en su redacción dada por el R. Decreto Ley 3/2009 de 27 de marzo, que " Siempre que se produzca la subrogación por pago, en la calificación de estos créditos se optará por la que resulte menos gravosa para el concurso entre las que correspondan al acreedor o al fiador ".
Y es éste último párrafo en el que se basa el recurrente para intentar que su crédito se califique como privilegiado con privilegio especial conforme al art. 90.1.1º LC al estar garantizado con hipoteca.
Con anterioridad a la reforma este último párrafo del apartado sexto decía: " En la calificación de estos créditos se optará, en todo caso, por la que resulte menos gravosa para el concurso entre las que correspondan al acreedor y fiador ".
A propósito de este párrafo la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2.011 citada en el recurso indica " En el cuerpo del motivo se hace especial hincapié, y reiteran, en diversos argumentos que coinciden sustancialmente con lo que mantienen los defensores de la denominada tesis correctora. Como principales consideraciones, y a modo de resumen, procede recoger las siguientes. Desde el punto de vista de la interpretación gramatical no cabe extraer una conclusión definitiva porque los sintagmas "estos créditos", "en todo caso" y "clasificación por...
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