SAP Guipúzcoa 65/2014, 18 de Marzo de 2014
| Ponente | JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL |
| ECLI | ES:APSS:2014:113 |
| Número de Recurso | 3038/2014 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN PROCEDIMIENTO ORDINARIO LEC 2000 |
| Número de Resolución | 65/2014 |
| Fecha de Resolución | 18 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección / Sekzioa: 3ª/3.
SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713
Fax / Faxa: 943-000701
NIG. PV. / IZO EAE: 20.03.2-12/002310
NIG. CGPJ / IZO BJKN :20.074.42.1-2012/0002310
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3038/2014
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Bergara / Bergarako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 303/2012 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: ASESMAS MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA
Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE IGNACIO AMILIBIA ORTIZ DE PINEDO
Abogado/a / Abokatua: JULIO AZCARGORTA ARREGUI
Recurrido/a / Errekurritua: DIRECCION000 C.B. y Luis Alberto
Procurador/a / Prokuradorea: LUIS ECHANIZ AIZPURU y NEREA ARIÑO DELGADO
Abogado/a/ Abokatua: ANDONI FERNANDEZ GALARRETA y MARIA ARANZAZU AYCART BARBA
S E N T E N C I A Nº 65/2014
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
D/Dña. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D/Dña. MARIA CARMEN BILDARRAZ ALZURI
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a dieciocho de marzo de dos mil catorce.
La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 303/2012, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Bergara a instancia de ASESMAS MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA apelante - demandante/demandado, representado por el Procurador Sr./Sra. JOSE IGNACIO AMILIBIA ORTIZ DE PINEDO y defendido por el/la Letrado/a Sr./ Sra. JULIO AZCARGORTA ARREGUI contra D./Dña. DIRECCION000 C.B. y Luis Alberto apelado -demandante/demandado, representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. LUIS ECHANIZ AIZPURU y NEREA ARIÑO DELGADO y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. ANDONI FERNANDEZ GALARRETA y MARIA ARANZAZU AYCART BARBA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 4-11-2013 .
Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Bergara, se dictó sentencia con fecha 4-11-2013, que contiene el siguiente
FALLO
" Desestimando la demanda interpuesta por ASEMAS, Mutua de Seguros Prima Fija, representada por el Procurador Sr. José Maria Barriola Echeverria sustituido por el Procurador Sr. José Ignacio Amilibia, frente a Luis Alberto y frente a DIRECCION000, C.B., absuelvo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.
Las costas procesales serán abonadas por la parte demandante."
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 12-3-2014. para la deliberación y votación .
En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.
VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia la Iltma. Sra. Magistrado Dª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.
Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que se opongan a los que a continuación se exponen y ;
En el recurso de apelación se discrepa de la interpretación que se efectua de la cosa juzgada, en concreto, de lo señalado en la sentencia del juicio seguido con anterioridad en Gernika en que ya se declaró que existe responsabilidad en el aparejador y en la constructora, pués aunque no constituya cosa juzgada, si se trata de un pronunciamiento de hechos probados que hace prueba plena en este procedimiento.
Se impugna, también, el fundamento de derecho tercero de la sentencia al obviarse la declaración de responsabilidad de aparejador y constructora que en dicha resolución se efectua.
Y por último, se impugna el fundamento sexto de la resolución recurrida en cuanto error en la valoración de la prueba de la declaración, de la prueba del Sr Fidel autor del informe pericial de los propietarios de la vivienda siniestrada con ocasión del pleito seguido en Gernika, en la valoración del informe del Sr Isidoro y la declaración en el mismo del Sr Luis Alberto .
En el suplico se peticiona la estimación del recurso, anulación de la sentencia recurrida y estimación de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda.
Ha de partirse de que la acción ejercitada en la demanda es la del art 43 de la L.C.S . y los arts 1.146 y 1.147 del C.Civil, ya que Asemas abonó la indemnización por los defectos aparecidos en la vivienda unifamiliar,sita en el BARRIO000, Legazpia, propiedad de los Sres Rosaura y Onesimo en virtud de demanda formulada por los mismos frente al Sr. Rubén y su aseguradora, la actora, en la que resultó condenado el anterior como arquitecto autor del proyecto de ejecución y director de la obra de ejecución que se siguió en el Juzgado de 1ª Instancia de Gernika y posteriormente, por la A.P. de Bizkaia.
Que en dichas resoluciones se condeno a abonar 145.222, 34 euros, objeto de condena solidaria entre el Sr Rubén y Asemas, que Asemas abonó 97.000 euros y 90.000 euros de intereses reclamando la mitad de dicha suma 48.500 euros, pués en la resoluciones anteriores se declaró probada la responsabilidad al 50% de DIRECCION000 C.B.y del Sr Luis Alberto .
En la contestación a la demanda del Sr. Luis Alberto se alegó la falta de legitimación pasiva, pués las funciones del aparejador- arquitecto técnico con competencias limitadas, que nada tiene que ver con los defectos de proyecto, diseño y dirección superior que han motivado el siniestro y los daños consiguientes, sin que sean de aplicación el art 43 de la L.C.S .ni los arts 1.146 y 1.147 del C.Civil, los vicios del suelo sólo son imputables al arquitecto.
En la contestación de DIRECCION000 C.B. se plantea que la misma no fue la empresa que se encargó de la construcción de la vivienda unifamiliar que fue promovida por DIRECCION001 C.B. y la demandada fue únicamente uno de los gremios contratados para la realizaciòn de aquella obra, el procedimiento anterior determina la clara responsabilidad del arquitecto, por no haber recogido en el proyecto la necesidad de un estudio geotécnico del terreno, que hubiera evitado el deslizamiento de tierras y por ende, los daños que son objeto de reclamación, que la excavación y movimiento de tierras no fue realizado por la demandada, sino DIRECCION002 C.B.
En la sentencia se desestima la demanda.
En la demanda se alude a la acción se ejercita en base al art 43 de la L.C.S . en cuyo tenor: " el asegurador, una vez pagada la indemnización podrá ejercitar los derechos y las acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente a las personas responsables del mismo, hasta el límite de la indemnización".
La facultad que reconoce el art. 43 de la L.C.S . al asegurador que hubiera pagado la indemnización, constituye una forma de subrogación legal como consecuencia del pago, según se expresa en el mismo precepto.
La subrogación se diferencia de la acción de reembolso o regreso del art. 1158 del C.Civil, que supone el nacimiento de un nuevo crédito contra el deudor en virtud del pago realizado, el cual extingue la primera obligación, transmite al tercero que paga el mismo crédito inicial, con todos sus derechos accesorios, privilegios y garantías de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1.212 del C.Civil ( T.S. sentencia de 15 de noviembre de
1.990 ).
Es de destacar que no se trata del ejercicio de un derecho con las cualidades que tendría uno propio, sino con las correspondientes a la entidad o sujeto en las que se subroga, en este caso habremos de entender, con todas su consecuencia que la acción ejercitada conllevará todas cuantas especialidades y circunstancias hubiesen correspondido al perjudicado indemnizado.
Esta acción ha sido examinada en diversas resoluciones y así la sentencia de la A.P. de Guadalajara de 3 de febrero de 2000 señala que el ejercicio de la acción del art. 43 de la L.C.S . exige que el asegurador haya realizado la prestación indemnizatoria como consecuencia del siniestro.
La A.P. de Barcelona de 30 de julio de 1999 mantiene que la subrogación no es cierto que sólo se produzca por el mero hecho del pago y confirmó la sentencia de la primera instancia que estimó que el pago realizado no era procedente por lo que necesariamente la acción ejercitada debía decaer, al no existir un crédito contra un tercero dirigido precisamente a la obtención del resarcimiento del daño que ha dado lugar a la indemnización del asegurador, de tal suerte que cuanto no exista deuda resarcitoria por parte de un tercero no opera la subrogación.
La subrogación ope legis que se produce ex art. 43 de la L.CS . se dará cuando han existido las siguientes condiciones:
a)Que el asegurador haya hecho pago de la indemnización al asegurado y que este pago haya sido como consecuencia de un contrato de seguro.
b)Que haya nacido a favor del perjudicado una acción de responsabilidad contra tercero, contra quien no sea el tomador del seguro, el asegurado ni el asegurador, lo que presupone, naturalmente, una culpa en dicho tercero.
Obviamente, de ello se infiere que si el asegurado carece de derechos y acciones frente a otra persona como presunta responsable del siniestro, tampoco los tendrá la entidad aseguradora que le pagó la indemnización, en cuya posición jurídica ésta se subroga ( T.S. sentencia de 9 de julio de 1994 ).
En conclusión, la subrogación " ope legis" implica la posibilidad de ejercitar la misma acción que correspondería al asegurado y si el asegurado carece de derechos y acciones frente a otra persona como responsable del siniestro, tampoco lo tendrá la entidad aseguradora que le pagó la indemnización, porque no puede ser...
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