SAP A Coruña 52/2014, 27 de Febrero de 2014
| Ponente | CARLOS FUENTES CANDELAS |
| ECLI | ES:APC:2014:1461 |
| Número de Recurso | 424/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 52/2014 |
| Fecha de Resolución | 27 de Febrero de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00052/2014
CORUÑA Nº 9
ROLLO 424/13
S E N T E N C I A
Nº 52/14
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA (Civil-Mercantil)
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
CARLOS FUENTES CANDELAS
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
En A Coruña, a veintisiete de febrero de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001130 /2012, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 9 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000424 /2013, en los que aparece como parte demandada-apelante, NCG BANCO S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. AMALIA MOSQUERA HERRERO, asistido por el Letrado D. PAULA CASAS NOGUEROL, y como parte demandante- apelada, Eutimio y Candida, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./
-
MARÍA DEL CARMEN CAMBA MÉNDEZ, asistido por el Letrado D. XOAN ANTON PEREZ LEMA LOPEZ, sobre ACCION DE NULIDAD ABSOLUTA O RELATIVA.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE A CORUÑA de fecha 20-6-13. Su parte dispositiva literalmente dice: "Que estimando la demanda interpuesta por Eutimio Y Candida contra NOVAGALICIA BANCO, S.A., debo declarar y declaro la nulidad relativa del contrato a que se refiere el hecho primero de la demanda y condenar a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a abonar a la actora la cantidad de 50.000 euros incrementada o disminuida con la diferencia entre los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la contratación 28/09/2009 y los intereses efectivamente percibidos por los actores conforme al contrato 8.923,88 euros.
Se imponen las costas procesales a la parte demandada".
Contra la referida resolución por la demandada se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. CARLOS FUENTES CANDELAS.
Interpone la parte demandada, NCG Banco, recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de A Coruña que, estimando la demanda del matrimonio demandante, declaró la nulidad relativa del contrato de suscripción de participaciones preferentes de fecha 28/9/2009 por importe de 50 mil euros, con la condena a su restitución, incrementada o disminuida con la diferencia entre los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la contratación y los intereses efectivamente percibidos por los actores.
La sentencia consideró que estos valores negociables tendrían una naturaleza imprecisa, destacando su especial régimen o sistema de rentabilidad, condicionada a los resultados económicos de la entidad de emisora o los del grupo; la no atribución de derecho a la restitución de su nominal, siendo un valor potencialmente perpetuo; su liquidez, que solo puede ser mediante su venta en el mercado secundario en que cotice, por lo que el dinero invertido devendría realmente irrecuperable en situaciones de crisis de la entidad o desactivación del sistema de rentabilidad, de manera que dejaría de ser un valor para convertirse en instrumento de inversión de máximo riesgo carente de liquidez, rentabilidad y seguridad; el riesgo asumido por el cliente de participaciones preferentes sería equiparable al de los accionistas, y la recuperación del dinero vía liquidación de la entidad de crédito emisora les situaría detrás de todos los acreedores, subordinados o no, pero sin derechos de control ni la revalorización de las acciones por aumento del patrimonio social del emisor, sino incluso la posible reducción del valor nominal de la participación preferente en caso de pérdidas. Todo lo cual haría dudar de que fuese un producto para clientes minoristas, tratándose de un valor de máximo riesgo de naturaleza aleatoria.
Y en cuanto a la simple información legal no produciría el efecto de capacitar a todo inversor para evaluar su naturaleza y riesgos ni la situación financiera actual y previsible de su emisor. La colocación de participaciones preferentes entre minoristas conllevaría el deber de informar más allá y de manera compresible teniendo en cuenta el grado de conocimiento del adquirente, conforme exigiría la ley y en especial los artículos 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores o 60 y 64 del RD 217/2008 de 15 febrero, cuyo defectuoso cumplimiento llevaría a un defecto del consentimiento de los suscriptores minoristas.
Tras considerar a continuación la cuestión del consentimiento como elemento del contrato y del error como vicio invalidante del mismo, la sentencia destacó la necesidad de valorar las circunstancias concretas y especialmente las subjetivas de los contratantes. Y en el caso enjuiciado el test de conveniencia al marido demandante, la orden de valores de las preferentes, el contrato de depósito y administración de valores, así como la entrega del tríptico o resumen informativo de la emisión, fueron del mismo día; eran clientes de perfil ahorrador, conservador, minoristas sin conocimientos específicos en materia financiera; el apoderado de la entidad que intervino en la contratación del producto no recordaba la información precontractual que les transmitió; y la lectura del clausulado no permitiría en general que los clientes supieran en lo que consistía de manera sencilla este instrumento de inversión, las obligaciones y derechos, y sus riesgos, teniéndose que basar en la confianza con el comercializador y más tratándose de una entidad de ahorro o bancaria.
La conclusión es que los demandantes no habrían sido informados con carácter previo al contrato de forma detallada sobre los aspectos esenciales del negocio ni advertidos forma inequívoca sobre la asunción de riesgos, al objeto de la comprensión del producto y sus riesgos, que hubiese permitido una decisión cabal, máxime tratándose de un contrato de adhesión, prerredactado e impuesto al cliente, sin posibilidad de negociación, y complejo.
Resultaría en definitiva probado el error sustancial y excusable de los actores al contratar, lo que determinaría la nulidad del contrato, con los efectos del artículo 1303 del Código Civil, y sin que la percepción de los rendimientos o intereses supusiese la confirmación sanatoria de la nulidad. Que la parte demandante no cuestionara la eficacia del contrato antes de perder la rentabilidad tampoco lo convalidaría, pues sería la reacción lógica y justificable al ser entonces cuando habrían percibido su error y los riesgos.
Se alega en el recurso de apelación infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia sobre las reglas de la carga de la prueba del error en el consentimiento esencial y excusable, la cual correspondería a la parte actora. Se añade el carácter restrictivo y excepcional de los vicios y que sería imposible hablar de error cuando la persona habría tenido a su disposición documentación que claramente hace referencia a las características y riesgos de los valores objeto de adquisición y más cuando voluntariamente decidiese obviar dicha documentación, procediendo a su firma. Las dudas sobre el error determinarían la desestimación de la demanda. La parte actora no habría aportado prueba alguna ni indicio del supuesto error, mientras que la demandada habría probado la existencia de información suficiente para tomar conocimiento de las características y riegos derivados de la adquisición de los valores. Así lo corroboraría la declaración del testigo.
En segundo lugar se alega infracción por indebida valoración de la prueba documental no impugnada. La parte demandante antes de prestar su consentimiento contractual habría tenido a la vista la información precontractual, según los documentos firmados y no impugnados que hacen prueba plena conforme al artículo 324 LEC . Dichos documentos contendrían referencias claras e inequívocas a las características y riesgos asociados a la adquisición de los valores.
En tercer lugar se alega error en la valoración de la prueba. De la practicada resultaría inexistencia del error. Las respuestas del test de conveniencia habrían sido facilitadas por el propio demandante, que sabría lo que estaba contratando (profesión: "Profesión liberal, funcionario de grado superior, mando intermedio de empresa a asimilado", siendo empresario conocido en la ciudad); cultura financiera: "Conozco los mercados de valores, los instrumentos financieros y los riesgos derivados de invertir en los mismos"; experiencia como inversor: "Si, por iniciativa propia"; frecuencia de contratación en el último año: "No opera"). Partiendo de la firma de la orden de valores y la expresa mención en el documento a los riesgos de dicha operación, en modo alguno podría presumirse que desconociese aquello que contrataba o que confundiese el producto. La parte demandante tendría capacidad suficiente para comprender lo contratado y para obligarse o pedir aclaraciones y asesoramiento previo.
Se alega también infracción legal en la apreciación de los requisitos cumulativos del error, pues no se habría probado que fuera esencial, a la vista de la documentación obrante en autos, ni excusable, dada la firma de la orden de adquisición de valores de donde que los actores hicieron o debieron realizar una atenta lectura y si no quisieron sería un comportamiento negocial negligente. No podrían admitirse las meras alegaciones de parte del error tres años después de prestar su consentimiento a la formalización de la orden sin reparo alguno.
Subsidiariamente,...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba