ATS, 17 de Junio de 2014
| Ponente | JESUS SOUTO PRIETO |
| ECLI | ES:TS:2014:6555A |
| Número de Recurso | 3294/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 17 de Junio de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Junio de dos mil catorce.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto
Por el Juzgado de lo Social Nº 30 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 24 de abril de 2012 , en el procedimiento nº 761/09 seguido a instancia de D. Hermenegildo y D. Lázaro contra PROSEGUR CÍA. DE SEGURIDAD, S.A., sobre cantidad, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 16 de octubre de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 3 de diciembre de 2013 se formalizó por el Letrado D. Felipe Rubio González en nombre y representación de PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 20 de marzo de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 , 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ).
En la demanda rectora de autos, los dos trabajadores interesan el abono de determinadas cantidades en concepto de diferencia entre lo abonado por horas extraordinarias y el importe que les correspondía por tal concepto, consecuencia de incluir en la hora extraordinaria todos los complementos salariales, salvo los que correspondan a mayor cantidad o calidad en el trabajo y los indemnizatorios correspondientes. Argumentan con apoyo en lo resuelto por STS 21/2/2007 dictada en conflicto colectivo que declaró la nulidad de los arts. 42.1.a ) y b ) y 42.2 del convenio colectivo estatal de empresas de seguridad, por contravenir la prohibición imperativa del art. 35.1 ET , al fijar el valor de la hora extraordinaria con arreglo únicamente al salario base, excluyendo expresamente las pagas extraordinarias y los complementos retributivos.
Los trabajadores vienen prestando servicios para la demandada - PROSEGUR CIA. DE SEGURIDAD SA- como vigilantes de seguridad, en funciones de escolta privado siéndoles de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad . Los demandantes realizaron durante el período reclamado las horas extras que relacionan en sus cuadrantes. Percibieron, en el dicho periodo, en concepto "compensación exceso jornada" 1.101,58 euros al mes y 1.003,50 euros. La demandada no reconoce salvo un número limitado de horas extras -32 y 12 respectivamente- aduciendo que dichas horas extras se compensaban mediante una compensación por exceso de jornada y que no se ha de incluir en el precio de la hora extraordinaria el plus de peligrosidad variable sino el plus de peligrosidad fijo y conceptos fijos de puestos de trabajo.
La sentencia de instancia estimó la demanda condenando a la empresa al abono de las cantidades señaladas por diferencia de horas extras, sobre la base de que la parte ha ajustada sus cálculos al numero de horas que reflejan los cuadrantes - única prueba de que disponen - y la demandada se ha limitado a negar genéricamente que hubiera horas extras, salvo las mínimas que reconoce, porque recibían una compensación fija mensual por exceso de jornada. Dicha sentencia es confirmada por la del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 16 de octubre de 2013 (Rec 4629/12 ). Parte de que ha quedado acreditada la realización de las horas extraordinarias reclamadas, y las horas deben valorarse de acuerdo con el criterio sentado por la jurisprudencia unificadora por lo que no procede excluir las cantidades percibidas por los complementos en cuestión del cálculo de la hora extraordinaria. Añade que el abono de una cantidad mensual a tanto alzado en concepto de "compensación exceso de jornada" por el exceso o prolongación de jornada no excluye el abono debido de las horas extraordinarias.
Acude la empresa en casación para la unificación de doctrina, denunciando vulneración de los arts 34 y 35 del Estatuto de los Trabajadores centrando la contradicción en considerar que la compensación por exceso de jornada incluye el abono de las horas extraordinarias, argumentando que aquellas absorben el pago de las horas extras individualizadas ya que éstas no pueden contabilizarse de manera clara debido a las especiales características del servicio de escolta.
La sentencia invocada de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 24 de septiembre de 2003 (rec 306/03 ) confirma la desestimación de la demanda en reclamación de cantidad contra la empresa EULEN SEGURIDAD SA, planteada por un trabajador con la categoría de vigilante de seguridad, realizando labores de escolta y protección y al que le era de aplicación el convenio de empresas de seguridad, Reclama en la demanda horas extraordinarias - realizadas en el periodo de agosto de 2001 a noviembre de 2002, ambos incluidos - dietas, locomoción y descuentos indebidos. En este caso, el trabajador sostiene que de la prueba documental aportada se desprende que se han trabajado un determinado número de horas que exceden a la jornada legal de 260 horas mensuales, debiendo ser retribuido el exceso a razón de 9,01 /hora, como horas extraordinarias. Y en la que cuestión se centra en probar si efectivamente se han realizado las horas extras reclamadas. Pues bien, en la demanda no se hace un cómputo día a día, señalando la sentencia que " no se ha probado con el rigor que impone la jurisprudencia el trabajo efectivo y real, hora a hora y día a día, sin que sea suficiente una mera manifestación de haber trabajado ".
De la comparación efectuada se desprende que entre las sentencias comparadas existen evidentes similitudes pues en ambos casos nos encontramos con trabajadores sujetos al convenio de empresas de seguridad privada, que realizan labores de escolta y que reclaman diferencias en el abono de las horas extras, y sustentan la efectiva realización de dichas horas en los partes de trabajo aportados. Ahora bien la contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los extremos acreditados y el alcance de los debates suscitados. La sentencia recurrida, parte del inmodificado HP 3º que tiene por acreditadas las horas extras reclamadas realizadas y que relacionan en sus cuadrantes, " en base a que en los mismos constan las horas de entrada y salida, sin ningún tiempo intermedio del que se desprenda que no estuviesen desempeñando su actividad, por lo que la razón fundamental en que la recurrente basa el motivo no puede tener favorable acogida y las horas deben valorarse de acuerdo con el criterio sentado por la jurisprudencia unificadora.. ".Añade, que a pesar del abono mensual de una "compensación exceso de jornada" ello no excluye el abono debido de las horas extraordinarias que han de ser retribuidas de modo adicional al complemento de jornada, no constando que así se haya hecho. Sin embargo, la de contraste no entra a conocer directamente de la cuestión casacional ahora planteada -puesto que la razón de desestimar la demanda es que no se han acreditado las horas extras reclamadas. En efecto, en la alegada, el trabajador sostiene que de la prueba documental aportada se desprende que se han trabajado un determinado número de horas que exceden a la jornada legal de 260 horas mensuales, debiendo ser retribuido el exceso a razón de 9,01 /hora, como horas extraordinarias. Y en la que la cuestión se centra en probar si efectivamente se han realizado las horas extras reclamadas, cuestión a la que la sentencia da una respuesta negativa. Tampoco consta que los trabajadores percibieran un plus de compensación de jornada.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Felipe Rubio González, en nombre y representación de PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 16 de octubre de 2013, en el recurso de suplicación número 4629/12 , interpuesto por PROSEGUR CÍA DE SEGURIDAD, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de los de Madrid de fecha 24 de abril de 2012 , en el procedimiento nº 761/09 seguido a instancia de D. Hermenegildo y D. Lázaro contra PROSEGUR CÍA. DE SEGURIDAD, S.A., sobre cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
