SAP Álava 369/2013, 31 de Octubre de 2013
| Ponente | SILVIA VIÑEZ ARGUESO |
| ECLI | ES:APVI:2013:774 |
| Número de Recurso | 13/2013 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 369/2013 |
| Fecha de Resolución | 31 de Octubre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Álava, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA
Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-12/016109
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2012/0016109
Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 13/2013 - D
Atestado nº./ Atestatu-zk. : NUM000
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : ABUSOS SEXUALES /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:
Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Instrukzioko 1 zk.ko Epaitegia
Proced.abreviado / Prozedura laburtua 3748/2012
Contra / Noren aurka: Elias
Procurador/a / Prokuradorea: PATRICIA SANCHEZ SOBRINO
Abogado/a / Abokatua: EDUARDO VERASTEGUI COBIAN
MINISTERIO FISCAL
La Audiencia provincial de Vitoria-Gasteiz, Sección segunda, constituida por los Ilmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, D. Íñigo Elizburu Aguirre, Magistrado, y Dª Silvia Víñez Argüeso, Magistrado suplente, ha dictado el día treinta y uno de Octubre de dos mil trece, la siguiente
S E N T E N C I A Nº 369/13
en el Juicio oral y público, Rollo de Sala número 13/2013, correspondiente al Procedimiento abreviado núm. 3748/2012 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de Vitoria-Gasteiz, seguido por dos delitos de abuso sexual a un menor, contra Elias, indocumentado aunque dice tener pasaporte núm. NUM001
, en situación de residencia irregular en nuestro país, de veinticinco años de edad, nacido el NUM002 de 1988, hijo de Marino y de Cecilia, natural de Pakistán, de nacionalidad paquistaní, con instrucción, sin profesión, soltero, con domicilio en Vitoria-Gasteiz, declarado insolvente, sin antecedentes penales, y en libertad provisional sin fianza tras dos días detenido por esta causa, con obligación apud acta de presentarse todos los lunes ante este Tribunal y prohibición cautelar de acercarse a las piscinas municipales de esta ciudad, dirigido por el Letrado D. Eduardo Verástegui Cobián y representado por la Procuradora Dª Patricia Sánchez Sobrino; siendo parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL, representado por el Ilmo. Sr. Fiscal D. Álvaro Delgado Fontaneda; y, Ponente, la Magistrado suplente Sra. Silvia Víñez Argüeso, quien expresa el parecer de la Sala.
CALIFICACIÓN LEGAL DE LOS HECHOS POR EL MINISTERIO FISCAL: 1º).-CALIFICACIÓN PROVISIONAL: Los hechos son constitutivos de dos delitos de abuso sexual a un menor, previsto y penado en el artículo 183.1 del Código penal ; delitos de los que conforme al art. 28.I Cp el acusado es criminalmente responsable en concepto de autor, no concurriendo en él circunstancias modificativas genéricas de la responsabilidad criminal; por lo que procede imponerle, por el delito cometido en la persona de la menor Victoria, la pena de tres años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, ex art. 57.1, en relación con el art. 48, Cp la pena accesoria de nueve años de prohibición de aproximarse a menos de doscientos metros de la víctima en cualquier lugar donde se encuentre, de su domicilio, y de cualquier otro lugar que frecuente, así como la pena accesoria de nueve años de prohibición de comunicarse con la víctima por cualquier medio de comunicación, y la pena accesoria de nueve años de privación del derecho a acudir al lugar de comisión del delito, más el pago a la madre de la menor, Dª Alicia, de una indemnización de 3.000 euros en concepto de responsabilidad civil por los perjuicios morales causados; y, por el delito cometido en la persona de la menor Berta, la pena de cinco años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, la pena accesoria de nueve años de prohibición de aproximarse a menos de doscientos metros de la víctima en cualquier lugar donde se encuentre, de su domicilio, y de cualquier otro lugar que frecuente, así como la pena accesoria de nueve años de prohibición de comunicarse con la víctima por cualquier medio de comunicación, y la pena accesoria de nueve años de privación del derecho a acudir al lugar de comisión del delito, más el pago al padre de la menor, D. Valentín, de una indemnización de
3.000 euros en concepto de responsabilidad civil por los perjuicios morales causados; todo ello, condenando al acusado al pago de todas las costas del proceso. 2º).- CALIFICACIÓN DEFINITIVA: Al inicio del acto del Juicio oral, como cuestión previa el Ministerio fiscal informó que iba a solicitar la sustitución de las penas de prisión, por la expulsión del territorio español. Tras la práctica de la prueba, al final del acto del Juicio oral el Ministerio fiscal elevó a definitiva su calificación provisional, con las modificaciones siguientes: que, respecto de los dos delitos, procede sustituir la pena de prisión, por la expulsión del territorio español durante un plazo de cinco años; que, respecto del primer delito, la privación del derecho a acudir al lugar de su comisión se concreta en las piscinas municipales de Gamarra, y, respecto del segundo, en las piscinas municipales de Mendizorroza; y, que, respecto de ambos delitos, el derecho a percibir la indemnización en concepto de responsabilidad civil se reconozca directamente a la menor, sin perjuicio de las funciones de patria potestad.
CALIFICACIÓN LEGAL DE LOS HECHOS POR LA DEFENSA: 1º).- CALIFICACIÓN PROVISIONAL: Disconforme con la del Ministerio fiscal, viniendo a solicitar la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables. 2º).- CALIFICACIÓN DEFINITIVA: Elevó a definitiva su calificación provisional.
HECHOS PROBADOS
PROBADO Y ASÍ SE DECLARA: Que sobre las 17:00 horas del día 10 de Agosto de 2012 el acusado, Elias, natural de Pakistán, residente irregular en territorio español y con 24 años de edad, se encontraba en la piscina lúdica de las instalaciones exteriores del Centro deportivo municipal Mendizorroza sito en esta ciudad de Vitoria-Gasteiz, cuando, con ánimo libidinoso, se acercó bajo el agua a la menor Berta, de 10 años de edad, la cual estaba nadando debajo de uno de los dos puentes de la piscina lúdica, y la tocó las nalgas por encima del traje de baño, siguiéndola después hasta al lado de los toboganes de la piscina lúdica, donde nuevamente la tocó las nalgas, esta vez agarrando con una mano, metiendo los dedos por dentro, la parte trasera del traje de baño de la menor, siguiéndola después hasta el segundo puente, donde la tocó la zona genital por encima del traje de baño, tras de lo cual Berta salió del agua y fue corriendo al lugar en el que se encontraba su madre en el jardín que rodea la piscina.
NO SE HA PROBADO: Que el acusado, Elias, sea el varón que sobre las 17:00 horas del día 9 de Agosto de 2012 en las instalaciones municipales de las piscinas de Gamarra sitas en esta ciudad, con ánimo libidinoso se acercó por detrás a la menor Victoria, de 9 años, cuando ésta se encontraba en la piscina lúdica haciendo la cola de los usuarios que querían tirarse por el tobogán, y la agarró, apretándoselas con una mano, las nalgas por encima del traje de baño en tres ocasiones de forma consecutiva, la primera antes de que la menor empezara a subir las escaleras que conducen a lo alto del tobogán, la segunda mientras la menor estaba subiendo las escaleras, y, la tercera, ya en el rellano superior de la atracción.
Los hechos que se han declarado probados en el primer párrafo de la anterior declaración de Hechos probados resultan de la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el Plenario, ex art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento criminal vistas las razones expuestas por la acusación y la defensa. En concreto, la diligencia de prueba de cargo directa fundamental la constituye el testimonio de la víctima, Berta, quien tenía 10 años cuando ocurrieron los hechos, teniendo 11 años cuando catorce meses después de los hechos ha prestado declaración con carácter anticipado hora y media antes del inicio de la sesión del Juicio oral según queda recogido en las grabaciones audiovisuales contenidas en el cd unido al rollo. En efecto, conforme a lo previsto en los arts. 707.II, 731bis y 433.III LEcrim, la declaración testifical de Berta se ha practicado a través de dos psicólogas del Equipo psicosocial judicial, bajo la inmediación e intervención de la Sala que compone este Tribunal y a presencia e intervención del Ministerio fiscal y de la Defensa. En realidad, la cuestión más relevante que se plantea en la presente causa es la de la identificación del acusado como el autor de los hechos. En este sentido Berta declara que el chico que le realizó los tocamientos, lo hizo en tres momentos consecutivos; que tras el primer tocamiento -en las nalgas y por encima del traje de baño-, al que no dio mucha importancia pensando que podía haber sido fruto de un "tropiezo" dado que había "mogollón" de gente, "noté" que el chico "me estaba siguiendo porque a donde iba yo, él estaba allí"; que con el segundo tocamiento -también en las nalgas, pero esta vez agarrando con una mano, metiendo los dedos por dentro, la parte trasera del traje de baño- "ya me empecé a preocupar"; y que inmediatamente después del tercer tocamiento -en esta ocasión en la zona genital por encima del traje de baño-, "ya fui corriendo donde mi madre a decírselo", "me salí de la piscina y me fui donde mi madre a contárselo". Es decir, Berta tuvo claramente la ocasión y oportunidad de ver quién era el autor de los hechos para poder identificarlo, y así lo hizo efectivamente pues nada...
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