SAP Guipúzcoa 226/2013, 2 de Septiembre de 2013
| Ponente | FELIPE PEÑALBA OTADUY |
| ECLI | ES:APSS:2013:1221 |
| Número de Recurso | 2143/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 226/2013 |
| Fecha de Resolución | 2 de Septiembre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección / Sekzioa: 2ª/2.
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
N.I.G. / IZO : 20.05.2-12/000809
R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2143/2013 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia / Donostiako 1 zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 89/2012 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: GESTION INMOBILIARIA DE SAMANO S.L, Eulogio y Fulgencio
Procurador/a/ Prokuradorea:PEDRO MARIA ARRAIZA SAGUES, PEDRO MARIA ARRAIZA SAGUES y PEDRO MARIA ARRAIZA SAGUES
Abogado/a / Abokatua: MARIA MAR RIVERO BUXEDA, MARIA MAR RIVERO BUXEDA y MARIA MAR RIVERO BUXEDA
Recurrido/a / Errekurritua: ALKIHAIZEA S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE RAMON DAVID BARTOLOME BORREGON
Abogado/a/ Abokatua: LUIS MANUEL DEL AGUILA URKIDI
S E N T E N C I A Nº 226/2013
ILMOS/AS. SRES/AS.
Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
Dña. Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a dos de septiembre de dos mil trece.
La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio Ordinario nº 89/2012, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián a instancia de GESTION INMOBILIARIA DE SAMANO S.L. (GISA), D. Eulogio y D. Fulgencio (demandantes - apelantes), representados por el Procurador D. Pedro María Arraiza Sagües y defendidos por la Letrada Dña. María Mar Rivero Buxeda, contra ALKIHAIZEA S.A. (demandada - apelada), representada por el Procurador D. José Ramón David Bartolomé Borregón y defendida por el Letrado D. Luis Manuel del Aguila Urkidi; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22 de enero de 2013 .
El 22 de enero de 2013 el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:
"Que desestimando la demanda presentada por el Procurador Don Pedro María Arraiza Sagüés, en nombre y representación de GESTION INMOBILIARIA DE SAMANO S.L, DON Eulogio y DON Fulgencio, contra ALKIHAIZEA S.A, absuelvo a esta de los pedimentos de la demanda.
Se imponen las costas a la parte actora."
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 1 de julio de 2013.
Ha sido la Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.
Frente a la sentencia de la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de lo mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián que acuerda desestimar la demanda formulada por GESTION INMOBILIARIA DE SAMANO, S.L., D. Eulogio y D. Fulgencio contra ALKIHAIZEA, S.A. ejercitando una acción de impugnación de acuerdos sociales, adoptados en la Junta General de ALKIHAIZEA, S.A. el 15 de diciembre de 2001, en concreto, los acuerdos primero, segundo tercero, cuarto y quinto de la misma, se alza el recurso de apelación de los actores interesando su revocación y el dictado de una nueva sentencia por la que se estime íntegramente la demanda interpuesta, y todo ello con imposición de costas a la adversa.
La parte apelante fundamenta su recurso con base en las alegaciones que, en síntesis, son las siguientes:
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- La prueba practicada evidencia que han existido defectos en la convocatoria de la junta y se han vulnerado las normas sobre prórroga de las sesiones. La junta no se celebró en el plazo legal establecido en el art.164 LSC. Se desatendió el requerimiento notarial efectuado por D. Eulogio el 23 de junio de 2011. Se han ignorado en la convocatoria los asuntos que éste solicitó que se incluyeran en el orden del día. La fórmula utilizada por la adversa (establecer 7 subapartados en el punto 5º del orden del día) conlleva el riesgo de que únicamente se debata y apruebe lo que la mercantil demandada quiera. Además, los asuntos debatidos en el citado orden del día no son de carácter meramente informativo, como erradamente se recoge en la sentencia apelada. Se han infringido los arts.168, 169 y 172 LSC vulnerándose la protección del socio y accionista minoritario que busca el legislador. Por último, se ha vulnerado el art.195 LSC, puesto que la junta debía haberse concluido al día siguiente y no ese mismo día por la tarde.
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- Vulneración del derecho de información del socio. El ejercicio de un derecho no se puede presumir fraudulento. La conclusión de la Juzgadora a quo sobre el interés que subyace en la psique de sus mandantes a la hora de ejercer su derecho de información resulta carente de motivación y/o sustento probatorio, por lo que resulta de todo punto arbitraria. La representante de ALKIHAIZEA, S.A., Sra. Tania, reconoció que no se contestaron a las 40 preguntas formuladas por el accionista D. Fulgencio, ni a la totalidad de las realizadas en la junta, que resultaban idóneas y guardaban conexión con las cuentas anuales sometidas a votación,
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- Vulneración del derecho de voto de los accionistas que se vieron privados de poder votar los asuntos contenidos en subapartados en el orden del día relativos a sustitución, ratificación o confirmación del acuerdo de aprobación de cuentas anuales y gestión social de 2009; sustitución, ratificación o confirmación del acuerdo de aplicación de resultados de 2009 y sustitución, ratificación o confirmación, en su caso, del resto de acuerdos adoptados en la Junta General de 31 de diciembre de 2010 (nombramiento de auditor y modificación de estatutos).
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- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva generadora de indefensión por infracción de los arts.335, 281, 299 y siguientes de la LEC . La inadmisión de la prueba pericial, en los términos solicitados por sus mandantes, vulneró su derecho a hacer valer sus pretensiones con los medios probatorios que la ley les pone a su alcance y constituye una restricción probatoria injustificada en claro detrimento de sus intereses. La representación de ALKIHAIZEA, S.A. se opone al recurso de apelación formulado de contrario e interesa su desestimación con expresa imposición de las costas causadas a la parte apelante.
Vistos los términos en que ha quedado formulado el recurso de apelación, la Sala entiende que procede analizar en primer lugar el último de ellos consistente en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva generadora de indefensión por infracción de los arts.335, 281, 299 y siguientes de la LEC al haberse inadmitido la práctica de la prueba pericial interesada por la parte apelante en la instancia.
El art. 24.2 de la Constitución proclama el derecho a un proceso con todas las garantías sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, regulándose tanto en la Ley de Enjuiciamiento Civil ( arts. 225 a 231 LEC ), como en la Ley Orgánica del Poder Judicial ( arts. 238 a 243 LOPJ ), la nulidad de los actos judiciales por diferentes supuestos entre los que se encuentra el haber prescindido de normas esenciales del procedimiento, siempre que por esta causa se haya podido producir indefensión ( art.225.3º LEC y 238.3º LOPJ ).
Un acto procesal estará afectado de nulidad cuando en su realización no se hayan observado todos o algunos de los requisitos que las leyes procesales disponen como esenciales para que lleguen a producir la totalidad de sus efectos jurídicos. Por otra parte, no toda omisión de los requisitos procesales comporta necesariamente la nulidad del acto, puesto que para ello es necesario que la misma haya provocado indefensión. La doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional viene entendiendo que la indefensión constitucionalmente relevante es la situación en que, en general, tras la infracción de una norma procesal, se impide a alguna de las partes el derecho a la defensa, eliminando o limitando su potestad, bien de alegar derechos e intereses para que le sean reconocidos, o bien de replicar dialécticamente a las posiciones contrarias en el ejercicio del principio de contradicción y, que esta indefensión ha de tener un carácter material y no meramente formal, lo que implica que no es suficiente con la existencia de un defecto o infracción procesal, sino que debe haberse producido un "real y efectivo menoscabo del derecho de defensa de la parte procesal", un perjuicio de índole material que le impida defender sus derechos e intereses (así, por ejemplo SSTC de 8 de marzo de 2004 y 8 de febrero de 1999 ). Y, por otra parte, debe destacarse que la situación de indefensión debe ser imputable al órgano jurisdiccional, no produciéndose tal consecuencia cuando fue fruto del desinterés, pasividad, malicia o falta de diligencia de quien la denuncia.
Sentado lo anterior, se advierte que, si bien la parte apelante entiende que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva por haberse denegado la práctica de una prueba que estima relevante, no interesa que se declare la nulidad de actuaciones, sino que se revoque la sentencia de instancia dictando otra estimatoria de su pretensión, por lo que no existe coherencia en su planteamiento. Por otra parte, la infracción procesal denunciada puede ser subsanada en la alzada mediante la solicitud de práctica de prueba en la segunda instancia, tal y como hizo la parte apelante, petición que fue resuelta por esta Sala mediante auto de fecha 7 de mayo de 2013, por lo que la decisión de la Juzgadora de instancia en ningún caso le ha generado una indefensión material vulneradora de su derecho a la tutela judicial efectiva.
No apreciándose vulneración del derecho a la...
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